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软件的质量责任
软件的质量责任
软件的质量责任
〖内容摘要〗随着IT技术革命的深入，计算机软件也逐渐的渗透到社会生活的方方面面，给人们的生活和工作带来了极大的便利。同时，为了保护这种特殊的智力成果，法学理论上的研究达到了相当的程度，各种法律、法规和国际条约也层出不穷。然而，在对于计算机软件可能给使用者带来的损害方面却鲜有论述。本文着重从软件的质量问题给使用者带来损失的责任归属、赔偿范围、免责条款等方面展开论述，旨在建立相关的责任体系，明确软件的质量责任，保护软件使用者的利益。
〖关键词〗软件、质量责任、归责、产品质量、侵权
计算机软件（以下简称软件），这个起初只是在计算机专业人员中流传的用语，随着IT技术革命的不断深入，也渐渐地进入了人们的视野，和计算机、网络一起深入平常人的生活。但是，由于软件自身的复杂性和专业性，它所带来的问题也不可避免地困扰着人们的生活，“系统崩溃”、“系统漏洞”、“计算机病毒”、“计算机黑客”等等曾经远离生活的词汇也日益被平常人熟知。当我们日常所使用的软件或商业上一些重要系统中的软件频繁地由于各种错误导致重要的数据损失甚至是硬件的损坏时，我们除了不断地埋怨自己的疏忽外，有没有想到是否还应该有人须要对我们的损失负责呢？当我们以日渐完善的立法来保护软件生产者的权益时，是否也应该对等地考虑一下他们应对社会负的义务呢？当他们违反了这种义务时，又应当负何种责任呢？本文将试着解答这些问题。
一、软件的产品属性
软件是人们为解决一定的现实问题而编制的，由一定的程序和数据所构成的集合体，它并非是我们日常所指的各种光盘、软盘，而是其中虚幻的由二进制的“比特”（Byte）构成的，以物理形式存在的，以及在计算机的硬盘等存储介质上以电、磁讯号存在的各种文件、指令和数据，是一种无体的存在。而那些通常被我们称作“软件”的光盘和软盘，不过是软件的一种传播介质，只有借助它们，各种软件才可以正常的像其他有体物一样流通和传播。现在，一种新的传播途径也在迅猛发展，那就是互联网。
同时，有一类特殊的软件也在我们这个定义范围之内，这就那些“硬化”的软件。即以特殊的方式固化于一定的物理介质（主要是芯片）之中，发挥特殊作用的软件，比如固化于CPU中的运算指令集、固化于CMOS芯片中的基本输入输出系统（BIOS）、固化于各种自动化设备芯片之上的控制软件等。由于这种软件专业性较强，必须依附于特定的硬件设备，通用性差，在实际中往往将其与硬件设备一并加以规制和保护，所以，这类的软件不在本文的讨论范围之内。
如同很多事物一样，软件在不同的法律规范之下有着不同的属性。从知识产权法的角度考察，软件是一种智力成果，是知识产权法所保护的对象之一。而本文所讨论的，是软件的另外一层属性，即其作为物、作为产品的属性，主要侧重于对软件质量责任的规制。
软件虽然以无体为特征，但其仍然可以借助各种媒介流通，自占有人获得软件那一刻起，在不违反相关的法律法规和公序良俗的情况下，他即可排他的自由的将其安装于自己的计算机系统之中，对其进行占有、使用、收益和处分，即对软件享有完全排他性的支配权和管理权。按照现在通说认为，物之概念已不限于有体、有形，凡具有法律上排他的支配可能性或管理可能性者，皆得为物。「1」 同时，作为一个不断发展的概念，物的概念已经远远超出它曾经的含义，无论是英美法系的判例法还是大陆法系的成文法典都已经接受了软件等无体物作为物的一种、作为物权客体的事实，很多国家的民法典都对物的范围做了扩张解释，明确把可被人支配的无体物如电、气等列入物权调整的范畴，我国的民法典草案也是如此。所以，我们认为，软件具有物的属性。
同时，软件做为一个完全靠人类的聪明才智、通过人们编制加工而产生的物，其中包含的大量人类劳动也是毋庸质疑的。按照我国产品质量法的规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”虽然此定义两次引用了“产品”一词，定义不够准确，有循环定义之嫌，但是，通过此定义，我们仍可以看出，我国产品质量法所认定的产品必须具备两个条件：首先，必须经过加工、制作，这就排除了未经过加工的天然品及初级农产品；其次，用于销售，这是区分法律意义上的产品与其他物品的又一重要特征，使非为销售而加工、制作的物品被排除在产品的范围之外。至此，我们似乎可以认为软件是产品的一种，我国《软件产品管理办法》也直接将其划入产品的范畴加以管理。但是，软件做为一个分类十分复杂的物，我们有必要考察其分类再加以定论。
软件的分类是多种多样的，我国在《计算机软件著作权登记中使用的软件分类编码指南》中将软件分成三大类，即系统软件、支持软件和应用软件，其下又细分为30个小类，如支持软件包括软件开发工具、软件评测工具、界面工具、转换工具、软件管理工具、语言处理程序、数据库管理系统、网络支持软件、其他支持软件等。这种分类方法是以软件的功能划分标准的，是最常见的软件分类方法，为人们认识软件提供了相当的便利，也利于为人们所接受。但是，这种技术性相当强的分类方式并不利于对法律关系的研究，为了方便对与软件有关的法律关系进行考察，本文采用对法律关系变化有直接影响的分类，即经济意义上和著作权中常用的分类，将软件分为商业软件、共享软件和免费软件。
按通常的意义理解，商业软件是指由商业公司或者其他个人开发，通过出售收取使用费而牟利的软件。共享软件实质是商业软件的一种，是软件商销售软件的一种方式。与其他商业软件不同的是用户可以通过“共享”的方式获得该软件，如网上下载，朋友之间复制，版权所有人愿意中间用户扩散自己的软件，最终用户可以“先尝后买”，即以先试用一定的时间或次数，最终用户一旦决定继续使用，就必须向权利人支付费用，购买软件的使用许可权。免费软件也叫自由软件，这类软件也是通过类似共享软件通过公共渠道的方式获得，并且可以获得软件的源程序，最终用户无须支付任何费用便可使用该免费软件。「2」 但是以上的分类并非绝对，很多商业软件和共享软件均有免费版本，对于这些版本的软件，也应该归入免费软件的范畴。
从上面的分类我们可以发现，对于软件来说，为销售获利的只有商业软件和共享软件，这些软件完全符合产品的定义和特征，属于产品的一种，由其质量问题说带来的软件使用者利益的损失也应该受到民法、产品质量法的调整。但对于免费软件，由于其编制的目的并非用于销售获利，不属于产品的范畴，应该适用民法的一般规范对其质量问题所带来的责任进行调整。
二、归责必要
计算机自1946年诞生以来，其使用和发展没有一刻可以离开软件。但是由于软件作为一个极为特别的新生事物，其自身的复杂性决定了其不可避免的包含着各种各样的难以预知的可能产生巨大影响的错误，比如上世纪末困扰各国的千年虫问题。而同样是由于软件自身的这种复杂性，在其发展的初期这种错误又往往是频繁而不可避免的。而且，初期的计算机系统远未普及，它仅仅掌握在少数专业人员手中，使用的范围极为有限，由于软件缺陷所造成的损失也往往不是很大。因此，世界各国的政府和人民都对软件这一高风险同样又是高利润的产业采取了极宽容、几乎是放任的态度。也正因为这样，计算机和软件产业才能在几十年的时间里以超乎常人想象的发展速度达到现在的高度。但是，其中暴露出来的问题也是明显的。随着计算机进入社会生活的方方面面，其涉及的范围也大大扩大，而操作者却由专业的技术人员变成了普通公众，他们之间的计算机水平差距无疑是巨大的，以往那些被专业人员用其他方法很容易就可以补救的软件设计漏洞在普通公众手中造成的损失可能就是难以想象的。同时，软件生产者出于知识产权的考虑对源代码的保密意识和与保密相关的法律法规的不断加强，使得即使是其他的软件专业技术人员也不能充分发现软件漏洞的所在及其可能带来的损失。在这种情况下，软件生产者就应当充分注意到自己的失误所带来的危害，对社会负起责任，这样才能维护社会及其成员的整体利益，促进社会的发展。同时，在现在这样一个法制已经相当健全的社会，我们如果继续任由一个产业可以几乎不负任何责任的发展，无异于公然的践踏公正与法制，所以，对软件的质量责任进行合理有效的规制已经是一个十分现实的问题。
三、责任主体
所谓主体，指法律关系中权利的享有者和义务的承担者。「3」 在软件法律关系中，可能参与其中的主体主要有软件生产者、软件销售者、软件使用者等，但根据最终所负的权利义务关系，主要存在两方当事人-软件生产者和软件使用者。由于在此法律关系中与软件使用者的义务相对的只有软件生产者的权利，所以须要负质量责任的也只可能是软件生产者。同时，从责任的产生角度来讲，责任是违反第一性法定义务而产生的第二性义务，「4」软件生产者作为法律关系的一方，无论从民法还是从产品质量法的角度，或是基于一般的诚实信用原则，其自然负有维护软件使用者的相关利益的义务，此种义务的违反，既产生了相应的责任。
但是，这里所使用的软件生产者并非是一个单一性的概念，它不仅包括自然人、法人，还包括其他组织，如合伙企业等。在商业软件、共享软件和部分免费软件的场合，软件生产者是一个集团性的概念，它是由软件的开发设计人员、软件企业的管理人员等共同构成，由于其利益的同一性，他们往往以一个企业的形式出现，以法人的名义参与到法律关系中，以法人为主体对外承担法律责任。而软件的开发设计人员虽然是软件的直接编制者，是他们的行为或不作为导致了软件质量问题，进而导致软件质量责任的产生。但是，这种基于雇佣关系的职务行为的后果一般由法人对外承担，软件的设计人员只需要对自己的过错在企业内部向企业承担相应的责任。在大多数免费软件场合，软件生产者多为单一的个人或由少数人基于共同的兴趣组成的组织。由于没有严密且具有法律上风险负担能力的组织形式，他们多以个人或组织的名义参与到法律关系中，由自然人或组织直接对外承担相应的法律责任。
四、归责原则
归责原则，是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则。「5」 上文曾经提到，软件自身在商业上的不同属性对其是否为产品的界定，进而对其法律关系有着直接的影响，所以，对归责原则的讨论也应当相应的分为两方面。
（一）商业软件和共享软件的归责原则
从上文对商业软件和共享软件的定义我们不难看出，商业软件和共享软件都是为一定的商业目的编制的，它的使用都须软件使用者付出一定的金钱或积极义务等为对价，而且在很多情况下对价都是不菲的。根据权利义务对等的原则，既然软件生产者享有对软件使用者收取使用费的权利，相应的，也要负保证软件质量、保证软件能够达到使用者特定要求的义务。同时，由于商业软件和共享软件都属于产品，软件生产者也应当按照产品质量法的相关规定承担相应的质量责任。由于我国民法，特别是产品质量法对产品质量侵权的归责原则，既有严格责任原则、无过错责任原则，又有过错及过错推定责任原则，「6」所以软件使用者可以在不同的情况下适用不同的归责原则比照具体的规定追究生产者的责任，对自己的利益进行完善的保护。
（二）免费软件的归责原则
对于免费软件，由于其是软件生产者不附任何对价而允许任何人使用的软件，对软件使用者来说，他的使用是一种不附任何积极义务的纯获利的行为。而且，免费软件大多是由个人凭自己的兴趣和爱好而开发，其自身承担风险的能力有限，基于公平的考虑，软件生产者也不应负担过重的责任，否则将会导致本来活跃的免费软件开发由于开发者慑于风险而不愿继续，不利于技术的创新和进步。同时，由于免费软件不属于产品的范畴，对其质量问题带来的损害也相应的只能适用侵权法的一般规定，即依照“无过错无责任”的原理适用过错责任原则，按软件生产者在开发软件时的过错程度和软件使用者的损失程度来确定其责任的范围。而其中的过错，一般认为是对善良管理人义务的违反，以交易上的一般观念认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意为标准，客观的加以认定。「7」具体到软件领域而言，这种过错应当认定为按一般软件程序设计人员的水平就可避免的故意和过失。
五、违约责任的适用
侵权责任和违约责任是民事领域的两大责任形式，其调整着不同的利益范畴。而由于现实生活中法律关系的复杂性，一种行为可能同时由多种法律制度所规制，在不同的法律规制之下产生不同的效果，使侵权责任和违约责任往往同时存在。作为一种特殊的侵权责任形式的产品质量责任自然也不例外。
在商业软件和共享软件场合，当软件使用者购买软件时，其与软件生产者或销售者之间必然有明示或默示的买卖合同的存在，其与软件生产者之间也存在着以“用户最终许可协议”为形式的软件使用合同。正是这些合同的存在使违约责任在软件法律关系中的适用成为可能。虽然软件使用者在平常的购买时不与软件生产者或销售者约定质量责任的问题，在软件中的“用户最终许可协议”中也一般没有涉及，但是，软件作为一种物，其买卖自然须受合同法一般买卖规范的约束，按照我国合同法的相关规定，软件使用者有权要求软件生产或销售者对其软件的质量不合格而导致的瑕疵给付、合同目的不能实现等承担违约责任。同时，软件生产者也应当对软件质量问题导致的软件功能不完全、达不到使用目的等承担软件使用合同方面的违约责任。
但是，在免费软件场合，软件的生产者和软件使用者之间往往只存在软件的使用合同而没有买卖合同，这种合同一般并没有为软件使用者设置任何积极的义务作为使用软件的对价。同时，此种合同一般也没有对软件的使用所能达到的效果和软件的质量问题做出明确的约定。所以，对除双方在“用户最终许可协议”中或以其他方式有约定的外，很难适用合同责任。
六、责任范围
（一）时间范围
对于软件使用者来讲，一个软件通常的使用过程是：获得→安装→使用→卸载。其中，获得是指软件使用者通过各种方式，通过光盘、软盘或者计算机网络等介质获得软件的安装程序，使软件达到待用状态。安装是指软件使用者通过执行软件的安装程序将软件安装于其计算机系统之中，使软件由待用状态变为可用状态。使用即软件使用者通过运行该软件而解决特定的工作达到特定的使用目的。卸载是指软件使用者在不愿继续使用该软件的情况下，执行特定的卸载程序或者直接使用删除、格式化等系统指令将软件从其计算机系统中清除的过程。
从上面的过程我们不难看出，在获得过程中，除通过以复制为主要特点的网络传输方式外，都与计算机系统，特别是计算机文件数据系统毫无关联。而在其余的三个过程中，无不涉及对原有计算机系统文件、数据和软件的更新、添加、删除，甚至会对磁盘上原有的文件系统进行重新构建。所以，真正使软件能够影响到原有计算机系统的是除获得外的其余三个过程。这三个过程也是应当由软件生产者承担质量责任的时间范围，即软件生产者须要对软件在安装、使用、卸载过程中发生的损害负责。
但是，在当今的社会生活中，现实恰恰与我们上面的论述相反。在大多数软件的“用户最终许可协议”中只约定对软件介质（即光盘、软盘）本身的质量问题承担更换等责任，也即是约定软件生产者只对获得阶段的损害承担责任，这种直接排除软件质量责任的做法无疑是限制了其责任，严重损害软件使用者的利益，是应该逐渐加以废止的，同时，从合同法的角度来说，这种限制订约方责任的格式条款也是无效的。
（二）担保范围
担保范围，即是指软件生产者应当对软件的何种程度质量问题承担责任。依据质量问题严重程度，可以划分为缺陷和瑕疵两方面。
这里所提出的缺陷和瑕疵，都是针对产品，即商业软件和共享软件而言，那对于不属于产品范畴的免费软件是否同样可以适用呢？首先，对于缺陷来说，由于其危险的广泛性和严重性，不能单纯的认为其是一个产品质量法上的概念，其在一般的侵权法上也一样可以成为构成侵权责任的要件，所不同的是在一般侵权领域，受害人还须要证明生产者的主观过错。其次，对于瑕疵来说，这个意义上的瑕疵较多的是一个产品质量法上的强行性规定，担保责任较重，并不适用于一般侵权领域，当然也就不适用于免费软件的质量责任。
（三）赔偿范围
赔偿范围是指软件生产者要对其软件带来的使用者的何种损失负责。由于软件自身是一种无体的存在的特殊性，它不能与人身发生接触，所以它给使用者带来一般不是人身伤害的损失，而主要是财产损失和精神损失。但根据受害人所主张的赔偿责任依据不同，赔偿范围也不尽相同。对于适用违约责任的，由于违约责任主要是一种财产责任，目的在于对受害人财产损失的弥补，只能对财产损失进行赔偿。而对于适用侵权责任的，在特定情况之下则可以同时要求赔偿财产损失和精神损失。
1、财产损失
根据补偿性的原则，侵害人应当对受害人所遭受的损害，赔偿实际损失和全部损失。实际损失，是指损害所实际造成的损失。全部损失，是指侵害人给受害人因产品缺陷所造成的一切损失。包括直接损失、间接损失及可得利益的损失等等。「10」 具体到软件来讲，软件生产者应对其软件缺陷造成的软件使用者直接损失（如系统硬件设备的损坏、数据的丢失等），间接损失（如由于软件导致系统崩溃使营业无法正常进行的损失等）负责。
2、精神损失
软件的质量责任所带来的精神损失主要是集中在个人使用场合，其原因主要是软件缺陷导致软件使用者具有重要意义的私人数据丢失给其造成精神损害（如导致软件使用者在系统中存放的亲人遗照丢失等「11」），以及软件缺陷导致软件使用者隐私泄露构成对其隐私权的侵犯而给其带来的精神损害。
七、免责事由
（一）未将软件投入流通的
未将产品投入流通是产品质量法法定的免责事由之一，对于属于产品一种的商业软件和共享软件，这当然构成质量责任的免除。从侵权角度来说，未将软件投入流通，生产者对使用者的损失没有主观过错，在一些情况下甚至可以认定是使用者自身的过错导致损失的产生，从而使侵权不能成立。同时，由于软件生产者未将软件投入流通，不具备与软件使用者定立使用合同的意思，所以，也可构成合同法方面的免责事由。但是，由于软件的无体属性和其发布方式的多样性，我们不能完全按照普通商品来界定软件是否投入流通，对于其界定，应该从以下三方面把握：
1、通过物理介质传播的软件其介质尚未出售的
这是软件与普通是商品极为相似的一面，是针对那些通过光盘、软盘等物理介质出售、传播的软件，大多数商业软件采取这种方式。对于这种软件，只要软件生产者或销售者未将其存放介质向社会公众出售，便可认为软件尚未投入流通。
2、以网络方式传播的软件未公布下载地址的
下载，download，是现在网络环境下获得软件最常用的一种的方式，它是指将软件从网络的服务器上复制到本机储存器上的过程。以这种方式传播软件，由于不需要将软件固化于物理介质之上，有着传播速度快、成本低的特点，适合个人和小型的软件企业使用，大多数共享和免费软件采用这种方式传播。
软件使用者可以通过下载来取得软件的一个充分必要条件是软件生产者将软件存放于特定的网络服务器之上，并将其下载地址公布于公众。所谓软件的下载地址，即软件所在网络服务地址及软件在该服务器上的存放地址，如ftp://ftp2.jlu.edu.cn/ netants.zip这个地址就是指向在ftp2.jlu.edu.cn主机上存放的netants软件。通过这个地址，任何一个网络用户均可通过下载获得此软件。所以说，如果软件生产者将软件的下载地址公布，就无异于软件向社会公布，投入流通，就须要对由此带来的后果负责。
3、未使用其他方式发布软件的
这是指软件生产者以除上两种方式以外的方式，如通过e-mail发送等方式将软件投入流通。
同时，值得注意的是公众的范围，仅向一人公布是否应当认为是对公众公布？由于软件不同于其他物，可复制和易复制是其重要的特征。因此即使软件生产者仅仅向一人公布，此人亦可容易的将其传播于公众。所以，除附有用户许可协议和软件生产者明确声明不许获得者继续传播的软件外，软件生产者只要向任一人公布其软件，即应当视为对社会公众公布。
（二）发展缺陷的免责
根据我国产品质量法第41条，发展缺陷是指产品在投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在或将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。由于发展缺陷排除了生产者过错的存在，使普通的侵权责任也可同时免责。这种免责制度的设定，更多的是为了保护生产者的利益，使其不必为不可预知的未来事件和发展负责，限制了其须要承担责任的范围。具体到软件而言，其发展缺陷应从如下几方面界定：
1、以软件发布时的技术水平缺陷是尚不可预知的。
由于软件尚无统一的技术标准，且其技术的发展程度也难以为本领域内的所有人知晓，各个软件企业间的技术水平也往往差距相当大，那么，发布时的技术水平应如何把握？笔者认为，对技术水平的把握应当以当时软件技术人员普遍可以达到的水平为准。即如果此软件所含有的缺陷对其生产者以外的其他技术人员来说是同样不能发现的，即构成发展缺陷免责。
2、采用存在发展缺陷的技术，但此技术依据当时的技术水准是不可替代且此缺陷是不可弥补的。
每个技术都有其利弊同时存在，有时甚至弊端甚多，特别是一些新技术。但此时如果此技术正是能带来巨大的进步且无法替代，我们就不得不容忍其所存在的种种缺陷从而享受其利益，这和计算机出现初期的情况极为相象，在以后的
