论缺席审判制度

一、 缺席审判制度概述

(一)缺席审判制度的概念

很多国家的民事诉讼法都对缺席审判制度作了较为详尽的规定，但相互之间的理解和认识却不尽相同，其中一个重要的因素就是对缺席的界定存在差异。

在民事诉讼中，一般情况下原被告双方都会提供证据材料，出席法庭审理活动，维护自身的合法权利，但有时当事人也会出于某些原因或企图而缺席。通常人们认为缺席就是当事人没有出席法庭审理或者在庭审中无故退庭的情况。如我国《民事诉讼法》第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”当然在德国、日本等国家当事人出席也可能被视为缺席。这主要源于对辩论主义原则的追求，要求双方当事人在法庭上提出证据理由平等抗辩，最大限度地保证案件公正审判，如果当事人到庭而不进行任何辩论，即不能对法官的裁判施加影响，出席与缺席无异。随着近年来民事诉讼法学以及审判实践的不断发展，缺席的内涵和外延也在扩展，缺席不再单指不出席法庭审理，在英美法系国家审前程序中的缺席也得到了认可：“审前程序的缺席主要指审前程序中不予答辩，逾期答辩的行为。”审前程序具有独立于庭审程序的特征，不仅具有为开庭审理作准备的功能，审前程序阶段也可以独立解决纠纷，甚至终结案件。因此，审前程序中当事人的行为也纳入缺席的考量范畴，不仅符合民事诉讼双方当事人平等对抗的理念要求、保障程序公正和程序利益，也有利于纠纷的解决和和谐司法、和谐社会的建立。

对缺席的界定清晰之后，缺席审判也就不难理解。缺席审判是指在民事诉讼中，案件的当事人在审前程序中或庭审程序中缺席，人民法院为及时化解纠纷，实现诉讼的公平公正，根据已经掌握的证据资料继续审理案件并作出权威性裁判的过程。

(二)缺席审判制度的发展脉络

古雅典法律规定：“法律规定，传唤被告，由原告负责，若被告无故缺席不出庭，则作缺席审判。”缺席审判制度萌芽于古雅典时期，在古罗马法定诉讼时期初步确立，发展于古罗马程式诉讼时期，在非常程序时期已经较为完善。同时古代缺席审判制度也兼顾司法公正与效率之价值，在对审理程序、缺席行为的界定方面已经获得了相当的发展，并且古罗马非常诉讼时期缺席审判制度已经开始实行双方审查模式，形成了近现代缺席审判制度的基本框架。随着法学研究的深入，近现代缺席审判制度在立法目的方面开始压缩缺席审判的空间，尽量减少实务中缺席行为和缺席审判的发生，最大限度保证双方当事人出席法庭平等对抗，立法模式从单方审查向双方审查过度，更加注重对程序价值、司法效率的关注。尤其是将审前程序阶段和缺席审判联系起来，使其适用阶段前移，很好的协调了整个缺席审判制度体系。

(三)缺席审判制度的基本模式

经过长期的探索和发展，缺席判决主义和一方辩论主义是得到大家公认的两种基本模式。

当原告缺席法庭审理，法官判决驳回原告当事人起诉，意味着原告放弃了自己的诉讼请求;反之，被告同样的缺席行为则会被法院作出实体的缺席判决，即为缺席判决主义。同时缺席判决主义往往设立异议制度：“即缺席法庭审理的一方当事人可以在法律允许的期限内提出异议申请，一旦异议申请提出，原缺席判决自动失效，诉讼恢复到最初状态。”豍一方辩论主义是指一方缺席法庭审理时，法院在考量出席方的证据材料时，判决必须同时兼顾缺席方在程序中所提出的主张和证据理由，使得缺席方的利益得到了更公平的对待。一方辩论主义对原被告的缺席一视同仁，不再人为区分是原告缺席还是被告缺席，更加注重诉讼平等，同时缺席方只能通过上诉或再审程序来维护自身权益，没有事后的特殊救济程序，提高了诉讼效率。关于二者的详细比较，笔者将在后文作进一步论述。

二、 我国缺席审判制度的特征及缺陷

(一)我国缺席审判制度的特征

我国现行《民事诉讼法》第129—131条的法律规定，以及相关的司法解释，构成我国缺席审判制度的基础，与传统的两种模式的立法体例相比，我国缺席审判制度具有自身固有的特征。

第一，在适用条件方面，由我国《民事诉讼法》第130规定为“经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭。”但对缺席的正当理由、案件种类、证据材料甚至是传唤次数都未明确。

第二，被告是缺席审判的适用对象，原告的缺席只有在被告反诉的情况下方才适用，否则只是按程序性的撤诉处理。

第三，法官的职权主义色彩浓重，是作缺席判决还是延期审理，由法官裁定或决定，忽视和剥夺了当事人的主体地位和程序选择权。

(二)我国缺席审判制度的缺陷

1.立法技术缺失，诉讼效率低下

除了缺席审判的适用情形外，没有相关的制度配套，该制度在适用阶段、构成要件、法庭审理程序等均没有现存的法律规定可供操作，且对缺席的时间等具体界定也未提及。立法上的空白导致在法律实务中法官和当事人的困惑，让具体案件的可操作性和自由裁量标准变得模糊，同时“在实体公正，错案追究的压力下，法官往往对那些符合条件的案件也不敢轻易缺席判决，导致缺席审判制度被架空，取而代之通过多次传票传唤或动员原告撤诉，在降低错案风险的同时，却导致了程序的反复无常和诉讼效率的降低。”

2.与平等原则精神相悖

平等原则是实体公正和程序公正的前提条件，我国缺席审判制度的规定难以保证该原则在实践中得到贯彻落实。从我国民事诉讼法的规定可以得知：原告缺席，作出撤诉的程序处理，之后原告甚至可以在不改变诉由的条件下再次提起诉讼，他的缺席行为没有给他带来任何不便或不利后果，而被告缺席则作出缺席判决的实体判决，在被告缺席法庭审理的情况下，缺席判决大多对其不利，在通过上诉程序寻求救济时，被告两审终审的权利实际沦为一审终审，即使上级法院发回重审，也浪费了大量司法资源，使得当事人在诉讼中反复挣扎。

3.在缺席审判制度设立理念上存在误区，违背处分原则

由于历史和现实的影响，我国普遍存在思维惯性上的误区：认为缺席审判制度的设计是为了对付当事人缺席法庭审理的行为，缺席是当事人对自身义务的违反，混淆了权利义务的角色定位，并未理解缺席判决制度设置还兼具保护缺席人权利的特殊使命。我国民事诉讼“在注重国家权利的同时往往以剥夺当事人的权利为代价，在缺席审判过程中，颠倒角色，法官成了程序的权利主体，强调当事人的诉讼义务，把出席法庭审理看成当事人必须履行的义务，而缺席行为则视为对义务的违反。”如《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭者，可以拘传。”可见缺席庭审已被认为违法，侵害了当事人的程序处分权和选择权。

4.法官职权主义色彩浓重，剥夺了当事人的主体地位

在我国法官依职权作出缺席审判和撤诉的裁定或决定，当事人的诉讼主体地位被剥夺，而实际上当事人才是程序推动的主体，法官只是处于消极被动的居中角色，在法庭审理中法官和当事人互动，通过当事人举证质证、法庭辩论等一系列环节之后由法官作出判决或裁定。国外的缺席审判大多“由当事人提出申请，即当事人申请是法官作出缺席判决的前提，而法官只有在当事人并未申请并过了延展辩论期日后。”豎方存在依职权的问题。实际上在民事诉讼中并非所有的当事人都希望法院缺席判决，他们可能会希望对方出庭对质，通过法庭辩论解开自己对案情的疑惑，甚至希望通过他们之间的协商谈判或中介组织的调解，审判权利的介入并非他们的必然期望，此时法官主动的缺席判决在剥夺当事人权利的同时，也存在程序违法。

三、完善我国缺席审判制度构想

(一)立法模式选择

我国目前的缺席审判制并非传统的两种立法模式之中的任何一种，且与现代民事诉讼的精神极不相符。所以加强对西方国家缺席审判制度先进经验的引进吸收，明确立法模式选择就显得尤为必要。通过分析两种模式的优劣与我国缺席审判制度的现实，笔者认为我国应选择一方辩论主义模式。究其原因如下：

相比缺席判决主义，一方辩论主义的优势在于：首先，在缺席判决主义下，若被告缺席，则视为承认原告的诉讼请求，而被告在缺席审理之前所提交的证据事实被束之高阁，没有合理平衡双方当事人的利益诉求。在法庭审理过程中，只有双方当事人平等对抗，平等地享有权利和履行义务，法官居中裁判才是法庭审理最理想的“等腰三角”模式，缺席判决主义只顾及出席方的利益诉求，完全不管缺席方在答辩等程序中所提出的证据主张，相比一方辩论主义试图通过恢复双方当事人法庭辩论的对抗性，保证最大程度“等腰三角”的诉讼构造，缺席判决主义不利于查明案件事实真相，保证实体和程序的公平公正。其次，外国法谚云：“迟到的正义等于非正义”，如果忽视诉讼效率，使民事诉讼久拖不决，则又无法及时有效的解决纠纷，保证受害方的损失得到补偿，不利于社会的和谐稳定。正如有学者指出：“缺席判决主义设立异议制度，很容易被当事人所滥用，只要缺席当事人提出异议，法官不对理由进行审查，已经进行的诉讼一律恢复到诉讼前的状态。”豏这在一定程度上助长了缺席方的缺席行为，延长了诉讼周期，降低了诉讼效率，与缺席审判制度设立的初衷相矛盾。一方辩论主义摒弃了异议制度，缺席方只能通过上诉或再审程序来维护自己的权益，也就保证了缺席判决的有效性和权威性，提高了诉讼效率。

当然，一方辩论主义也存在一定的缺陷和不足。例如其存在一定的理想性，若缺席方未提供诉讼证据，一方辩论主义将没有生存的土壤，同时完全抛弃了异议制度，虽然提高了诉讼效率，但却不利于保护缺席方的利益。但一方辩论主义较好的协调了诉讼公正和诉讼效率的冲突，与现代诉讼精神相符合。所以，我国立法仍应选择一方辩论主义的立法模式。

(二)立法建议

1.准确界定缺席，进一步明确缺席审判适用范围

根据我国民诉法第130条的规定：“当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭即视为缺席。”其缺席标准模糊，缺乏准确性。法国民诉法中的缺席包括“不出庭和在诉讼行为期间没有实施诉讼行为，但只有在被告不出席，判决为终审判决且传票未能送交到本人的情况下方能认定为缺席。”借鉴国外对缺席的界定，结合我国司法实务的特殊性，保证庭审中辩论原则的充分贯彻和双方当事人的程序主体利益，我国的缺席应具体为：在法庭辩论结束之前仍未到庭，或者虽到庭但一直保持沉默或未进行任何意思表示的行为。

我国现行民诉法对缺席审判的规定简单粗糙，对缺席案件的适用范围即使在相关的司法解释中也难觅踪影。被告在我国缺席审判中受到“特殊”照顾，这不仅不利于保护被告的合法权益，更是对民事诉讼法平等原则的严重背离。因此，应结合我国民事诉讼法的现实状况、案件的具体情况和社会影响，同时尊重双方当事人地位平等的原则，把原告的缺席也纳入缺席审判，全面确立缺席案件的适用范围。

2.完善缺席审判的程序要件

程序是实体的重要保障，在缺席案件审理中，当事人由于种种原因已经缺席了庭审过程的参与权、辩论权，良好的程序保护就显得更加重要。西方大多数国家都在法律上对缺席审判及其程序作了专章专节的规定，而我国在缺席审判程序方面几乎还是一片空白。

为此，我们除了在缺席时间和缺席行为方面应借鉴发达国家的经验和成果，还应该在程序等环节加强自我完善。其中送达程序尤为重要，合法合理的送达能保证案件当事人及时地了解案件进展情况，是程序正义的体现。目前公告送达是我国缺席审判案件中法院的主要送达方式，但随着改革开放和地区间人员流动的频繁，加之法院操作和送达过程中可能出现的其它意外，公告送达难以达到送达目的。“同时有的原告为可能赢得诉讼而滥用权力，故意隐瞒对方当事人的准确住址或者提供错误的地址，实质上违法的公告送达在实践中广为存在。”豐所以，我国今后的立法应该加大公告送达中原告方的举证责任，最大限度地保障被告的合法权利。

3.摒除传统法律误区，秉承现代法治精神

我国古代法律制度重原告轻被告，在极力保护原告的同时，被告的合法权没有得到法律和社会应有的关注，因此很长一段时间，国人都害怕成为被告，被告往往被扣以无理 、败诉的不好印象，这样的传统理念也影响了现行的民事诉讼法及其中的缺席审判制度，如前文中所提到的人们普遍认为在缺席审判中被告必须出席法庭审理活动，否则可能被法院拘传，当事人本来的权利被义务化;同时原被告双方同样的缺席行为却带来不同的法律后果，原本平等的地位被法律所扭曲，导致以此为基础的实体判决也失去了正义的根基。而这些可能成为权利意识薄弱和正义缺失的源泉，给当事人的诉讼观念形成一种错误的诱导，不符合现代法治的精神原则，也不利于平安司法、和谐司法和和谐社会的建设。

4.强化法官释明义务的履行，减少缺席案件的发生

我国受传统的职权主义理念影响，法庭审理中注重法官权力，如法官享有作出缺席审判决定的权力，而非当事人的申请前置。法官的释明义务是指法官必须对案件中当事人的诉讼行为和法律行为进行解释，让当事人理解该行为的性质以及可能给自己带来的后果。目前我国经济发展处于转型阶段，大多案件当事人的法制意识和权利意识远比不上发达国家，法官行使释明义务是当事人认清自己行为性质的重要条件，如果法官没有对具体问题进行释明，很有可能使当事人不明就里就失去了应该拥有的权力，这是极不公平的。如当事人由于资金、时间或传统观念的影响可能放弃出庭，但在法官释明之后意识到自己的缺席可能会导致对自己不利的缺席判决，则会转而积极出庭维护自己的权力，这就减少了缺席案件的发生。当然对于在诉讼中没有行使或者怠于行使释明义务的法官应规定一定的责任机制以迫使其积极履行义务，但由于法官消极中立的审判立场，释明时应有一定的限度，否则可能影响法官公正中立的审判立场。

5.建立有条件的异议救济制度

我国对缺席审判制度的救济程序单一，没有设立异议救济制度。与对席审判相同，当事人只有通过上诉或生效后的审判监督程序保护自己的实体和程序权利。与西方国家相比，我国缺席审判制度在事后救济方面仍存在很大缺陷，对于有正当理由的当事人而言，若通过上诉程序解决则丧失了一个审级利益，即使上级法院发回重审，则又延长了诉讼周期。公平正义是司法的永恒追求，缺席审判也不例外，在当事人已经失去庭审权利的同时，鉴于对实体公正的要求，我们应当建立一定条件下的异议救济制度，对有正当理由而缺席者，允许其通过申请异议重新获得公正的法庭对抗和辩论的机会，对于没有正当理由的缺席当事人或者被有利缺席判决的，则不属于异议救济的范围，在提高效率的同时也保证了诉讼公正的实现。