喜讯：盐城市开发区法院干警一篇论文被《法律适用》刊载

有观点认为，违背妇女意志要件实质上确立了“同意推定规则”。违背妇女意志的表达，使得其在证据法层面具备了证明责任及诉讼利益归属的效果。要认定强奸罪成立，须证明性行为系违背妇女意志，当该证明责任无法完成，或者事实不清时，则按照证据规则认定无罪。这种思维的背后，是默认推定同意，仅在相关意志违反性证据充足时，认定违背妇女意志从而成立强奸罪。其中的模糊地带所带来的不利后果，由被害人负担。这种观点明显脱离了强奸罪的立法目的，不自觉对刑法法益进行不当限缩。尽管立法中采用了“违背妇女意志”的说法，但从保护妇女性权利的角度出发，强奸罪立法中违背妇女意志的司法表达应为缺少被害人承诺，即双方之间未达成发生性关系的合意。这种解读，并非文义上的咬文嚼字，而是具备证据法意义的证明责任转移，将“意志违反性”事实不明的不利后果交由被告人负担，更符合立法目的，也与人伦常理相通。

(三)意志违反性要件过分强调被害人反抗因素

因为意志属于主观范畴，意志违反性的司法判断需结合手段等外在特征认定，手段行为则是对强奸被害人生理、心理上的强制，是意志违反性特征的外化。据此，往往将反抗情节作为违背妇女意志的外化特征，以反抗的有无认定是否存在违背意志。这样看来，法律规则隐含着要求强奸被害人承担反抗的义务，但这明显是荒谬的。通常，手段行为对被害人造成的强制分为“不能反抗”“不敢反抗”“不知反抗”三种情形。反抗，尤其是针对暴力、胁迫等手段进行的反抗，虽然会留下伤痕等客观证据，可以较为直观地证实发生性关系系违背妇女意志，但这种反抗可能会导致对妇女人身更为严重的侵害，甚至危及生命。并且，在不敢反抗、不知反抗情形中，依然呈现混沌状态，意志违反性评判的模糊依然无法解决。就证据法角度来分析，被害人的反抗只要能够达到表明其不愿发生性关系的程度，即告完成。过分强调以客观层面的反抗因素作为意志违反性的认定标准，仍难免存在以偏概全的嫌疑，不具备说服力。

(四)司法实践中违背意志证明难

从司法实践来看，意志违反性要件的设定亦饱受正当化与合理化质疑。

1. 证据收集的时序结构倒置。当下，无论出于何种动机与目的，事后当即报警的占比很低，反而非第一时间、第一现场报案占据多数。侦查机关在收到此类报案时，首先收集的证据就是被害人陈述，在此基础上进行其他证据收集，如此，证据搜集从时间脉络上就呈现出由言辞证据到客观证据的时序结构。就司法审判而言，此种时序结构与“先供后证”几乎雷同，人的趋利性使得人们无条件的不由自主的选择于己有利的方面进行陈述。基于这种陈述进行客观证据的搜集，会导致证据之间相互吻合的“涌现”效应大打折扣，证据效力天然存在疑问。

2.客观证据边缘化甚至缺失。非典型性强奸案件直接冲击藉由客观证据认定主观意志的司法办案思维。对抗的轻缓化，最直接表现在与案件构成要件事实直接相关的客观证据无法得到体现。部分被害人声称进行了反抗，但在侦查机关人身检查过程中并未发现有价值的证据；还有的被害人声称在意识不清醒的被侵犯，而其意志是否清醒并无危险驾驶那般有明确客观的评判标准。另外，对部分发生在宾馆KTV等经营场所的性行为，因场所经营和管理的特殊性，需要即时清洁，加之报警时间迟延，侦查机关即便到报案后及时进行现场勘验，也基本得不到有价值的证据。

3.非构成要件事实干扰。此类非典型性强奸案件在时间、场合、人员、特定关系、特定的事后处理方式方面存在高度雷同性，难免给人一种被“下套”“钓鱼”的感觉。尤其是部分被害人本身即为性工作者，案发前与被告人之间存在超乎正常限度的肢体接触等过密行为，案例一更是存在案发当晚被害人同事向被告人的同行人员卖淫的情况。而事后，被害人在报案之前均存在通过不同方式向被告人索要财物的情况。虽然因种种原因，事后索财的事实并未得到查证，但客观上确实形成对案件事实的干扰，令法官对案件性质产生怀疑。

可见，意志违反性司法判断规则在司法理论的周延性与司法实践的可操作性方面均存在问题和不足。在非典型性强奸案件愈加高发的态势下，这种不足被迅速放大从而造成司法处理的困境，亟需破解之道。