喜讯：盐城市开发区法院干警一篇论文被《法律适用》刊载

（一）司法困境破解之强奸犯罪理论转向

目前，世界多数国家将强奸作为一项严重侵犯公民人身权利的罪行。有观点认为，现代刑法中强奸罪的本质是对他人“性自决权”的侵害，因此，性行为不是强奸罪的核心，身体只是强奸行为侵害“性自决权”的媒介，所有性行为都伴随着对当事人身体的侵犯，不同的是，强奸缺少被害人的承诺，这才是强奸罪的本质。更有学者进一步提出，刑法中被害人同意的本质，在于被害人对自己有处分权之法益的放弃，而妇女对自己的性自主权属于妇女可以完全自由放弃的法益，放弃法益意味着解除刑法保护性，在我国四要件犯罪构成体系下，不构成对刑法保护客体的侵犯，故而不成立犯罪。

立法与司法是法律调整体系的两个重要组成部分，立法规范调整社会生活，必须经由司法活动来实现；将立法目的和意图原原本本贯穿社会生活始终，是司法的终极目的。虽然违背妇女意志作为强奸罪的本质特征在学界与实务界久成共识，但立法目的与司法实现存在位阶差异，将立法术语照搬到司法层面，极有可能会水土不服，发生异化。未经妇女同意而发生性关系之行为显属强奸立法规范目的范畴，将违背妇女意志作为确立司法规则的具体遵循，则会出现实践偏向，这也是当前非典型性强奸案件司法困境出现的理论根源。笔者认为，应当以“缺乏被害人同意”取代“违背妇女意志”作为强奸罪司法认定的核心规则，并据此进一步确定“肯定性同意”的具体标准。

1.确立“缺乏被害人同意”的核心司法规则地位

有学者认为“缺乏被害人同意”和“违背妇女意志”两个概念无实质差别，这实际上是误读。从语义上看，“缺乏同意”与“违背意志”区别不大，但在司法规则层面的意义迥然不同。其一，分属主客观范畴。违背妇女意志是主观心理范畴，必须借助一定的客观实在外化方能得以认定，而缺乏被害人同意则是一种客观状态，判断标准更为客观明晰。其二，涵盖范围不同。实践意义中的正面肯定与反面否定并非事物对立统一的两面，中间还存有灰色的模糊地带。同意是一种授权处置行为，是对性权利的支配。“缺乏同意”所涵盖的范围明显要超过“违背意志”的范围。其三，“缺乏同意”更符合犯罪构成理论。性自主权包括处分权，是妇女与生俱来的权利。妇女对于性自主权利的放弃，具有阻却违法性的效果，犯罪构成理论称之为“被害人承诺”。强奸罪侵害的是妇女的“性自主权”，由于性自主权的合法行使行为与侵害性自主权的行为之间，除了是否达成“合意”之外，在外部客观表现上可以无任何差别。因此，较违背意志论而言，“缺乏被害人同意”更加契合犯罪构成要件的地位。

司法实践层面，缺乏同意论较违背意志论，能提供更加明晰客观的判断指引。当前困扰实务界的认识错误问题，也即强奸案被告人与被害人对性行为存在完全相反认识所引发的司法难题，在违背意志论的范畴中争论不断，无法得到周延的解决，而引入“缺乏被害人同意”理论，则会发现上述问题可以得到有效解决。同意是授权性行为，被害人同意作为法律认可的授权行为，其阻却强奸犯罪的法律效果具有鲜明的规范化属性。在缺乏被害人同意的境况中，行为人对于性自主权产生认识错误，属于法律认识错误，不影响对行为性质的判断。

2.以“肯定性同意”进行具体规则重构

以“缺乏被害人同意”取代“违背妇女意志”作为强奸罪司法认定的核心规则，则须对强奸罪外化认定的具体规则进行重构。当前存在否定性同意与肯定性同意两种意见。

否定性同意，是指被害人只要做出表明不同意发生性关系的言语，不需任何反抗，即可认定符合“缺乏被害人同意”。较之反抗因素，否定性同意解决了强奸罪中暴力与抵抗是否“合理对应”的难题，降低了成立强奸罪对被害人行为的要求，但否定性同意说依然存在不足，实质上仍赋予被害人主动作出意思表示的义务。肯定性同意说伴随性自主权保护的进步由否定性同意说进一步发展而来，最先由英美法系国家认可。具体而言，只要没有被害人自由的肯定的对性行为表示同意，即被认定为“缺乏被害人同意”。肯定性同意是对否定性同意的发展与修正。肯定性同意最初起源于强奸案被害人沉默的认定，尤其在暴力强奸犯罪中，被害人往往陷入恐惧，既不敢言语拒绝也不敢进行抵抗，无法通过积极的行为表达自己的真实意愿。在此种情形下，被害人的沉默实则是不同意的被动表达，应当承认沉默等于不同意，这就是肯定性同意规则。