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摘要：
当代风险社会，国家对其公民有“生存照顾”之义务。政府公共警告作为政府履行“生存照顾”职能的重要手段，在维护消费者生命健康权时常常会触碰营业自由，显现基本权侵害品质。德国宪法法院通过的“基本权保障领域→干预→宪法上之正当化”三阶审查模式判断国家资讯行为对基本权侵害及法律责任。在中国，该审查模型可以转换为“受案范围→侵害构成→有责性”三阶段审查。国家资讯行为性质本身不是考量因素。资讯内容的客观真实性及发布程序的合法性是判断政府公共警告是否构成营业自由干预的重要标准。
关键词：政府公共警告;基本权 ;三阶段审查
中图分类号：D91219 文献标志码：A 文章编号：
一、营业自由的基本权利属性
（一）营业与营业自由
幸福生活，人皆心向往之，追求幸福生活是人的一种自然权利。营业则是人民营谋生计，增加物质财富，创造美好生活的重要手段。“百姓虚竭，嗷然愁扰，愁扰则不营业，不营业则致穷困”（《三国志?吴志?骆统传》）。“营业自由”有广狭之分。广义的“营业自由”是指人民个人有选择工作及职业以维持生计之自由。广义的“营业自由”实际上与劳动权（工作权）相等同。中国台湾地区公法学界所称的“营业自由”主要是指营生自由，即是选择行业及谋生之自由，当局不可以强制约束干涉个人发展或选择事业。狭义的“营业自由”是指经济活动主体具有开业、停业与否以及营业维持之自由，其合法营业活动受法律保护。在中国大陆地区，社会大众对“营业”含义的理解存在经济学偏向，人们通常所指称的“营业”是经济学上的概念，即主要是指经济主体以营利为目的而经营贸易或实业等商业活动。本文所探讨的“营业自由”主要指经济活动主体从事生产、销售等商业经营活动之自由，不包括作为受雇人地位的一般劳动者的营生自由。
（二）作为基本权利的营业自由
中国《宪法》并非对“营业自由”只字不提，虽然在“公民基本权利和义务”一章未明确规定营业自由权，但在“总纲”部分对“营业自由”有较为明确的规定。《宪法》第11条即规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”第16条规定：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”第17条规定：“集体经济在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”即是说，宪法明确规定：无论是公有制经济还是非公有制经济的从业者均享有营业自由权。“从形式上看，宪法性文件中对基本权利的确认无论规定在哪个部分，只要能够严格付诸实施，客观上都能产生保障人权的效果，并不会因为规定在‘总纲’还是‘基本权利’部分而有本质上的差别”[6]，并且从逻辑上说，“总纲”中规定的权利应当比“公民基本权利和义务”更具基本性。
二、政府公共警告对营业自由的侵害
（一）基本权审查的三个具体阶段
德国联邦宪法法院在基本权保障上建构了一个三阶段抽象审查模式。当权利主体主张其基本权受到侵害时，宪法法院则通过对“基本权保障领域”、“干预”、“宪法上之正当化”三项内容的逐一审查，以判断基本权是否受到侵害以及责任之承担。审查基本权保障领域之目的在于认定系争案件中，人民的行为是否受基本权保障;干预认定阶段主要通过目的性、直接性、强制性和法效性等标准判断国家行为是否构成干预;宪法上之正当化审查主要解决国家行为如构成基本权的干预，此干预是否具备正当化的基础或者国家对人民自由权利之限制是否逾越限制之界限等问题[9]。三阶段审查模式已成为理论与实务界判定基本权侵害的“思考模型”，广泛地应用于国家权力行为与基本权折冲事件或领域之中。
1.基本权保障领域
基本权是一种防御权，统领基本法，其功能在于拘束国家权力，防御权力对权利侵害。基本权保障领域审查阶段主要从两方面切入：一是特定的人民行为是属于基本权范围;二是公权力行为是否损及该基本权利的保障范围。1985年德国爆发“乙二醇”丑闻，当时许多奥地利与德国生产的葡萄酒被检验出含有“乙二醇”，造成民众恐慌，随后，联邦健康部公告了受检验后证明含有乙二醇之酒商，以及瓶装酒商名单。列于名单上的酒商蒙受销售上的重大损失，酒商提起诉讼主张联邦政府公告掺有乙二醇之酒商名单的资讯行为，侵害了酒商的营业自由。德国联邦宪法法院判决认为：国家发布与市场相关之资讯并未损害营业自由的保护范围，只要国家遵循发布资讯行为之条件，亦即，国家对其资讯存在有任务、权限以及资讯具有正确性与客观性[10]。
2.公共警告之干预符合性判断
公共警告是公权力机关应对消费风险的重要手段。消费者是公权力机关的服务对象，而企业经营者则是公权力机关的监管对象。公权力机关通过公共警告向社会传播危机信息，就其内容而言，公共警告是一个“坏消息”，社会对公共警告的态度具有分裂性。消费者对公共警告基本上持欢迎态度。及时的公共警告可以避免或减轻危险源对消费者的人身利益和财产利益的侵害，即使公共警告最后证明是虚惊一场，但消费者也不会受到太大的实质损失;而商事营业者对公共警告持反对态度，公共警告往往会对商事主体的营业自由产生侵扰，影响其营业收益。
3.宪法上之正当化
1.保障领域与干预的关系之辩
2.期待可能性是一种正当化理由
值得注意的是，在国家资讯行为与营业自由之间的冲突中，一项符合法律要求国家资讯行为因其不具备“侵害品质”而无需讨论其宪法上的正当化问题，因为不存在基本权干预，自然就不需要研讨责任排除的问题。然而，依据传统“宪法上之正当化”理论，对于资讯内容存在瑕疵的国家资讯行为，似乎无法得以正当化。德国宪法法院在“警告葡萄洒掺乙二醇案”中，一反常态地直接从宪法推导出国家的领导任务，以使国家资讯行为获得某种正当性。但是这样的正当化模式似乎“偏离以往以法律保留原则作为审查基准之模式”[10，13]，将其推及适用至存在瑕疵的国家资讯行为似乎并不恰当。当今世界，人类的生存和发展存在许许多多的客观威胁，风险无处不在。国家资讯行为作为一种危险防御措施，能够起到生存照护的作用。但须知国家在面对不确定性危险作出的公共警告决定本身就是一项风险决定，如果片面追求国家资讯内容的绝对正确、过度强调对特定基本权的保障，则会限制政府与民众之间的风险沟通，导致国家危险防御功能的萎缩。而现实中，许多国家的政府也正处于一种两难境地：发布公共警告可能导致侵权，不发布公共警告则可能会因不作为遭致诉讼。因此，需要一种新的理论来调和国家资讯行为与基本权保障之间的冲突。
人们应当在作出公共警告的特定情境下来评判风险决定的正当性。“期待可能性”应当作为考量公共警告正当性的一个重要标准。期待可能性思想源于霍布斯的“任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”[14]，转换到国家角色上，宪法不能约束国家放弃其对人民整体安全的保全。公共警告是通过资讯实现人民整体安全保障的新兴公共治理方式，不能向这样的国家资讯行为提出过高要求，附加多余义务，不应仅从损害结果的发生确定国家资讯行为的可责性，应以作出国家资讯行为的客观情境、行为主体的自身能力（特别预测风险的科技能力）为有效的判断标准。当然，期待可能性并非要摒弃对行为人主观因素的判断。国家资讯行为人的故意、过失仍然是常规考量内容。期待可能性是指在行为当时的具体情况下，期待国家资讯行为不具侵害的可能性，强调的是在特殊情况下，国家为了保障公共安全，决定发布公共警告是唯一或最佳的选择，即使可能会侵犯公民的基本权利也可因“迫不得已”而阻却违法。值得注意的是，“迫不得已”只是排除了国家资讯行为间接侵害的违法性（间接故意），直接故意或过失从内容上说并非是一种“迫不得已”，不能依据期待可能性而阻却其行为的违法性。
3.“正当化”阶段中的“需求层次”
从“警示教派案”中，可知国家资讯行为的“侵害品质”因合宪理由而正当化，合宪并不是简单符合宪法的规定，这其中存在一个法益衡量的过程，即国家资讯行为可因符合宪法所确立的高位阶价值而具备正当性。宪法上之正当化审查似乎蕴含了如同马斯洛“需求层次”一样的“权利需求层次”。权利本身就是满足人们的某种需要，基本权利所保障的就是人们生理、安全、情感等方面的基本需要。因此，与其他权利相比，基本权的需求层次最低而宪法位阶最高，应当优先得到实现。关于基本权内部“需求层次”的具体划分，《德国基本法》并没有明确规定，基本权之间的冲突似乎只能由法官根据其在一国法治传统中形成的经验法则来进行裁断。这种经验法则虽然可能因人而异，但在一国法治传统下价值认知应当基本相同，而在不同的国家里则可能差异甚大。另外，也可能会因为时代变迁而发生逆转性的变化。
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