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关于时效制度的若干理论问题（上） 关于时效制度的若干理论问题（上） 关于时效制度的若干理论问题（上）
编者提按：关于时效制度，我国民法学界长期以来存在着一些不甚明了的理论问题，其中有些问题事实上已经对民事流转活动产生了消极的影响。柳经纬之文从时效的基本原理到历史源流，从我国既有规定到外国有关法律，从制度设置到操作实施，对这一法律制度作了细致、严谨和全面的考察，尝试着在清楚交待制度设置与原理的基础上，澄清我们所面对的某些困惑。用心用力与用意，读之必有感悟。
一、关于时效制度的存在理由
时效，是指一定的事实状态持续经过一定的期间即产生一定法律效果的法律事实。 民法上的时效分为取得时效和消灭时效。因占有他人财物的事实状态持续经过法律规定的期间而取得该财产的权利，称为取得时效。因不行使权利的事实状态持续经过法律规定的期间而丧失权利，称为消灭时效。
关于时效制度存在的理由，一般认为有二：一是维护社会秩序的需要，二是方便案件的处理。所谓维护社会秩序，是指非所有人占有他人财产或权利人不行使权利的事实状态持续经过长久的期间后，即形成相对确定的社会秩序，对于此种社会秩序，法律自有维护之必要，否则势必影响社会之安定。所谓方便案件的审理，是指法院对于年代久远的案件，常常因为证据材料灭失而难以查明事实，此时如以时效替代证据，对于时效已经届满的案件，一律确认其权利取得或消灭，则可避免当事人举证之困难，亦可方便法院对纠纷的处理。
对于上述两个理由，胡长清先生认为，取得时效偏重于第一个理由，而消灭时效则偏重于第二个理由。 我国民法学界大多也把方便法院审理案件作为时效的主要存在理由之一。 然而，笔者认为，不论是取得时效还是消灭时效，其存在的理由都是出于维护社会秩序的需要，方便法院审理案件不足以构成时效制度的存在理由。因为，所谓案件因年代久远而证据灭失导致查证的困难，只是一种理论假设。它可能符合某些案件的实际情况，但并非所有的案件都因年代久远而证据灭失，即便证据灭失也并非都无法查明事实。在诸多适用消灭时效尤其是短期消灭时效的案件中，年代并非久远，也并非事实不清、法律关系不能确定，权利人只是因为超过时效期间行使权利就导致败诉。
事实上，无论是取得时效还是消灭时效，都存在两种对立的秩序，而两种对立的秩序背后却隐藏着两种相互冲突的利益。就取得时效而言，这两种秩序分别是：基于所有人对物的所有权而已经存在的旧的秩序和基于占有人对物的长时间占有的事实而形成的新的秩序。就消灭时效而言，这两种秩序分别是：基于请求权人对义务人的权利义务关系而存在的旧的秩序和因权利人长时间怠于行使权利而形成的权利处于休眠状态的新的秩序。这两种秩序处在相互对立的地位，而对立的秩序背后则是对立的两种利益的冲突。例如，对于所有权的取得时效而言，在旧有的秩序中，所有人依据其对物的所有权，有权请求占有人返还所有物；但在新的秩序中，占有人长时间占有他人财物即是一种利益，占有人如果可依取得时效而获得物的所有权，则是更大的利益。在这里，所有权人的利益与占有人的利益形成了冲突。又如，对于债的消灭时效而言，在旧的秩序中，债权人依据其债权有请求债务人履行义务的权利，而债务人则应履行其义务；但在新的秩序中，债务人因债权人长时间不行使权利而无须履行其义务也是一种利益，债务人如果可因消灭时效而永久地拒绝履行其义务，则是更大的利益。在这里，债权人请求债务人履行义务所体现的利益与债务人无须履行义务而体现的利益也形成了冲突。
时效制度就其本质而言，不过是在这两种对立的秩序和相互冲突的利益中作出的在立法者看来是适当的选择。对于占有时效而言，当占有人占有他人的财物经过法律规定的期间、并且符合法律规定的其他条件，占有人即可依时效而取得该物的所有权。此时，时效制度的运用体现了法律对占有人基于长时间对他人财物的占有事实而形成的新的秩序的肯认和对所有人基于其对物的所有权而存在的旧的秩序的否定，法律选择了新的秩序，维护了占有人的利益。对于消灭时效而言，当债权人超过时效期间未行使权利时，债务人即可获得当债权人请求其履行义务时予以拒绝的权利。此时，时效制度的运用体现了法律对基于权利长时间不行使而形成的权利休眠状态的新的秩序的肯认和对债权人可能主张权利的旧的秩序的否定，法律同样选择了新的秩序，维护了债务人的利益。反之，当对他人财物的占有达不到取得时效的条件或债权人未超过消灭时效而行使权利，法律则毫不犹豫地选择原有的秩序，保护所有权人或债权人的利益。
时效制度之所以偏好于新的社会秩序，其原因在于保护新的社会秩序符合社会发展的要求。社会总是在新的社会秩序取代旧的社会秩序的不断更迭中得到发展。当一种新的社会秩序出现足以取代旧的社会秩序时，法律只有选择维护新的秩序，才能符合社会发展的要求。在长时间占有他人财物构成一种秩序时，使占有人依时效取得该物的所有权，符合物尽其用的社会发展要求。在债权人长时间不行使权利的场合，使得债务人得以时效为由拒绝履行义务，可以起到敦促权利人行使权利，加快民事流转，促进交易发展的作用。
当然，法律对于新旧两种秩序的选择并非无原则，而是建立在立法者认为是合适的基础上的。这就是立法者为时效的适用设定的一系列条件。尽管各国民法对时效适用设定的条件不完全相同，但它们所规定的条件在立法者看来都是合适的。与旧的秩序对立的新的秩序只有符合立法者设定的条件时，法律对新的秩序的维护才被认为是合适的。否则，法律将宁可固守旧的秩序而不会维护新的秩序。
正是由于时效制度是立法者对两种对立的秩序和冲突的利益作出的合适的选择，因此也决定了时效制度的基本特性和基本观念。第一，由于时效制度是立法者而非当事人对秩序作出的选择，因此决定了法律关于时效的规定总是具有强行性，而非任意性。 倘若法律关于时效的规定是任意性的，必然导致立法者对新旧秩序作出的合适性判断变得不可捉摸，最终导致“合适性”标准的丧失，而失去时效制度存在的意义。第二，时效制度虽然体现了立法者对两种相互冲突的利益的选择，但利益终究是归属于当事人的。对于利益，法律并不强制当事人接受。因此，时效制度的强行性并不排斥当事人对时效利益的处分，法律既允许当事人事前不主张时效利益（如债务人不对债权人的请求进行时效抗辩），也允许当事人在因获得时效利益后放弃该利益（如债务人在时效期间届满后主动履行义务）。 第三，由于时效制度涉及两种对立的利益，其适用与否关系到对立双方利益的得失，因而决定了时效制度的适用只能基于当事人的主张，如果当事人不主张时效利益，法官不得依职权主动适用时效的规定。 否则，法官就丧失其中立的地位，而成为被告的代言人。
二、关于取得时效与消灭时效的关系
那么，取得时效与消灭时效究竟有无联系？这一问题有待进一步考察和研究。
在取得时效和消灭时效的联系问题上，所能发生的领域是财物被不法占有而引起返还原物的场合。在债权请求权以及其他适用消灭时效的请求权的场合，由于不涉及物的所有权取得问题，因而也就不存在两种时效制度的联系。按照上述主张建立取得时效制度的见解以及民法草案的规定，当财产被他人不法占有时，所有权人有请求占有人返还的权利，如果所有权人超过消灭时效期间未行使其请求权，所有人即丧失请求返还该物的权利，占有人也就可以拒绝将该物返还给所有人，但此时却形成了占有人对所占有物的法律关系不确定的状态。按照这种见解，此时如有取得时效制度可援用，占有人即可以继续占有该物并依取得时效而取得占有物的所有权，从而使该物的归属问题得以解决，消除了这种财产归属不确定的状态。
然而，上述这种见解是存在问题的。
首先，关于消灭时效的适用范围、对象和效力，不论是采取哪一种立法例，消灭时效完成都不会导致所有权的消灭，也就是说即便是在返还原物请求权适用消灭时效的场合，消灭时效期间届满不会导致占有物的所有权关系的改变，只是所有权人因时效完成其请求返还的权利可能遭受占有人的拒绝，因此无法恢复所有权的圆满状态（如果占有人抛弃时效利益，将占有物返还所有权人，所有权人可恢复占有）。当占有人依据时效而拒绝返还时，就会形成所有权人虽对物享有权利但不能恢复其占有状态，而占有人对物不享有任何权利却可以占有该物而不用归还所有权人这种极为尴尬的法律状态。也就是说，在返还原物请求权适用消灭时效的场合，物的归属仍然是确定的，不发生物的归属不确定的状态。因此，如果说此时得以适用取得时效，使得占有人得以取得所有权（原所有人的所有权因此而消灭），最多只是解决这种法律上的尴尬状态，而不是解决所有权归属不确定的状态。
其次，消灭时效的适用条件比较单一，只要是权利人能够行使请求权而不行使，时效即可进行。就返还原物请求权而言，物被他人不法占有而没有客观上的障碍影响所有权人行使返还请求权，时效就开始进行。但是，取得时效的适用条件却要复杂得多，除了占有事实以外，还要求占有必须是公开的、非暴力的。在古代罗马，法律规定盗窃物和暴力取得物不适用取得时效。 在德国，法律规定已登记的不动产权利不适用时效取得。 在日本，法律规定不动产的时效取得须具备占有人于占有开始之时善意且无过失的条件。 这就是说，由于消灭时效和取得时效的适用条件存在巨大的差别，二者之间很难形成类似体育竞赛项目“接力赛”中的“棒棒相接”而不会出现“错位”的情况，当所有权人请求返还原物的权利因消灭时效届满而遭受占有人拒绝时，并非总是同时具备取得时效的条件，使得占有人可以因时效而取得物的所有权。因此，在返还原物请求权适用消灭时效的情况下，适用取得时效也并非都能发挥其解决上述尴尬的法律状态的作用。
再次，即便在某些场合，出现所有人请求返还原物的请求权因消灭时效届满而遭到占有人的拒绝，并且占有人同时可依取得时效届满而取得占有物的所有权，占有人取得占有物的所有权也是建立在其独立适用取得时效的基础上，而非建立在所有人的请求权因消灭时效届满而消灭的基础上。
由此可见，赋予取得时效以解决消灭时效“遗留问题”的功能，理论上是难以成立的，这不过是一些学者缺乏深入研究的朴素的想法。因此，民法草案将取得时效和消灭时效（诉讼时效）连接起来，将取得时效的适用完全建立在消灭时效完成的基础上，可以说极为草率。
三、关于取得时效的作用和意义
取得时效一直是作为传统民法的一项制度而得到各国或地区的立法的确认的，然而前苏联民法仅确认诉讼时效而没有确认取得时效。取得时效否定论者认为，长期占有他人财产就可取得该项财产的所有权，有违社会主义共同生活准则。 受前苏俄民法的影响，我国民事立法也一直未确认取得时效制度，司法实践中亦无适用取得时效以解决长期占有他人财产的归属问题的成例。然而，早在上个世纪50年代，民法学界就有学者主张建立取得时效制度。 不过，大致到上个世纪90年代之前，学界对取得时效制度的研究仍比较薄弱。从基本态度上看，多数人并不主张规定取得时效制度， 有的学者甚至担心规定了取得时效会对那些行为不轨的人哄抢、侵占公共财物起到鼓励的作用。 90年代以后，学界关于取得时效的研究逐渐深入，越来越多的学者主张应规定取得时效制度，不少民法教科书也对取得时效制度作了较为详细的介绍。
对于建立取得时效制度的必要性应该说是不言而喻的。前苏联民法学所持的观点已经不足为训，那种认为规定取得时效会导致鼓励哄抢、侵占公共财物的担心也实在是杞人忧天，实属不了解取得时效制度所致。然而，我们也不宜过高估计取得时效制度的作用和意义。
在古代罗马社会，取得时效制度仅在两个方面发挥作用：“第一，弥补在物的转让方式方面出现的缺陷（比如：对要式物实行让渡）；第二，弥补转让人在权利方面的缺陷（比如：出卖人不是所有主）。” 可见，其适用范围是很有限的，仅限于在民事流转过程中因受让物存在法律上的瑕疵的场合，而不适用于所有占有他人财物的场合，例如窃取的物或武力夺取的物从来就不能适用时效取得。因此，在罗马法上，取得时效制度的意义仅在于弥补交易的瑕疵，而非通常获得取得所有权的“有效方式”。
在我国大陆地区，取得时效的作用将更加有限。首先，禁止流通物不适用取得时效。禁止流通物包括公物、赃物、 国家机关已采取强制措施的财物、国家专有物以及军事物资、毒品、淫秽物品等法律禁止交易的物。任何关于禁止流通物的权利变动都为法律所禁止，自然不存在非所有人因长时间占有的事实而取得所有权的可能。其次，土地所有权、国有土地使用权也不能适用取得时效。由于实行土地公有制，土地所有权或归属国家或归属集体。国家因建设需要可以征用集体土地，但法律禁止任何组织或个人侵占、买卖土地或以其他方非法转让土地。 因此，除了国家征用集体土地而导致的土地所有权变更以及集体土地权属的个别调整外，任何变更土地所有权的交易行为或其他行为均属违法。因此，土地所有权也就没有适用取得时效的任何可能。此外，国家土地使用权也无适用取得时效的余地。因为，依据我国现行法律规定，取得国家土地使用权的方式不外行政划拨和出让两种，除此之外任何人或组织不得强占国家土地，自然也就不可能通过长时期占有的方式而取得国有土地使用权。再次，已登记的财产不适用取得时效。已经登记的财产包括已经登记的农村宅基地土地使用权、林地使用权、房屋、船舶、民用航空器、车辆等，由于其产权归属均依登记为准，不得适用取得时效。由此可见，除了上述财产或财产权利外，可适用取得时效的财产或财产权利范围极为有限。因此，我们不能过高估计取得时效在我国的作用和意义。
四、关于消灭时效的概念和适用对象
（一）关于消灭时效的概念
传统民法采用的是消灭时效的概念，前苏联民法采用诉讼时效的概念。究其原因，在于前苏联民法采用诉权（胜诉权）消灭的立法例。我国民法理论和民事立法受前苏联民法的影响，也采用诉讼时效的概念。笔者认为，应当恢复消灭时效的概念。这是因为，诉讼时效这一概念不能准确地反映出时效完成的效力。
上述两种情形表明：第一，时效的适用只是在权利人行使请求权之时，如权利人未行使请求权，自无时效适用的必要。因此，时效总是针对请求权的，或者说时效的客体应是请求权，而不是其他权利。第二，时效的适用不只是在诉讼中，在仲裁中甚至在诉讼、仲裁之外亦可适用。权利人在诉讼、仲裁之外请求义务人履行义务，义务人也有权以时效期间届满为由予以拒绝。通常情况下，权利人并不总是首先选择诉讼或仲裁的方式行使请求权的，而是在其请求遭受义务人的拒绝后才不得已诉诸法院或申请仲裁，因此义务人在诉讼中或在仲裁过程中以时效期间届满为由拒绝履行义务不过是一般情形下拒绝履行义务的一种延续。因此，将时效的效力界定为诉讼权利（胜诉权）的消灭，至少是不全面的。第三，在任何情况下，当义务人抛弃时效利益，主动履行义务时，权利人都有权受领，义务人不得以不当得利主张返还。这种受领权是权利人拥有的实体权利在请求权消灭后的体现。
鉴于上述分析，笔者认为，采胜诉权消灭说过于狭隘，难以全面反映时效的全貌；而采实体权消灭说，则难以圆满解释时效制度。我国将来的民法典应采用请求权消灭说，同时应废弃诉讼时效的概念，恢复消灭时效的概念。
（二）关于消灭时效的对象
如上所述，消灭时效的对象是请求权。此亦为学界多数学者所主张。但是并非所有的请求权都适用消灭时效，这一点学界也有共识。问题是：哪些请求权适用消灭时效，哪些请求权不适用消灭时效？
请求权因其基础法律关系不同，大致可分为债权请求权、物权请求权和身份上请求权。债权以请求权为内容，基于债的关系而产生的请求权应适用消灭时效，应无疑义。债包括合同之债、无因管理之债、不当得利之债和损害赔偿之债，无论何种债的关系，其请求权均适用消灭时效。而且，不仅基于债的关系产生的债权人请求债务人履行义务的权利（即第一次的请求权）适用消灭时效；债权人因债务人不履行义务而产生的损害赔偿请求权（即第二次请求权）也适用消灭时效。身份上的请求权包括夫妻同居请求权、亲属之间的扶养请求
