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公证赔偿的归责原则和构成要件 公证赔偿的归责原则和构成要件 公证赔偿的归责原则和构成要件
现代法治要求每一个具备相应责任能力的公民和社会组织都要对其行为的后果负责，公证机构也不能例外。在市场经济条件下，公证机构要想成为一个合格的中介组织，就必须能承担起相应的民事责任，即公证机构和公证从业人员在执业过程中，如果造成当事人和其他利害关系人权利的损害，就必须向其进行公证赔偿。
公证赔偿的归责原则
（一）公证赔偿的归责原则应是过错责任原则。民事责任的归责原则是确定民事责任的一般法则，也是确定行为人事责任的根据和标准。自罗马法以来，各国立法多以过错责任原则为确定民事责任的一般原则，虽然后来又出现了无过错责任和公平责任原则，但笔者以为，追究公证人的民事赔偿责任，应适用过错责任原则这一般的原则。
按照过错责任原则，如果法庭对违法行为人追究民事责任，必须以行为人有故意或过失为条件。这种依行为人的主观过错论责任的原则，是现代各国确立公证行为人民事责任的理论基础。比如，《德国公证人法》第19条规定：“公证人由于故意或过失违反了职务上的义务，并造成了他人的损害，应承担由此而产生的损害赔偿责任。”又如《意大利公证法》第6条第 3 款规定：“获得政府授权开业的公证人就他接受和制作的文书承担刑事、民事和纪律责任。”第76 条规定：“当公证文书因公证人的过错而无效或者因寄发的错误导致文书副本、抄本或者证明书失效时，不应支付任何酬金和税费……公证人依法赔偿当事人的损失。”“在上述情况下，公证人除依法赔偿损失外，还应当向当事人返还已支付给他的钱款。”再如，《奥地利公证法》第38条规定：“公证人应当保证公证文书中列举的在自己面前发生的一切事项确实是在其面前，且如其列举的状况下发生的。若公证文书中记载的事项与实际不符，就其差异，即使是因为过失而导致的，公证人也应当负责。”
公证机构的主要职责是从公正的立场、作为中间人对申请公证的当事人的法律行为和有法律意义的事实、文书的真实性、合法性、有效性进行证明，从而预防纠纷、减少诉讼，将一切产生纷争的可能性均消灭在萌芽状态。在当事人之间的民商事乃至行政交往中，公证机构既不是参加人，也不是权利义务的承担者。在大多数情况下，公证行为并不直接导致损害结果的发生，而是由于各类当事人自身有违诚实信用原则或因其他的种种原因使合同或承诺履行不能而导致的，根本与公证人员履行职务的行为无任何关联。因此，对公证人适用比过错责任原则更严格的归责原则，如过错推定原则或者是无过错责任原则，都是不明智的，也是不恰当的。
过错责任原则不仅适用于因公证行为导致的侵权损害赔偿，也同样适用于对公证人违约责任的处理。在公证人办理非专属于公证机构的法律服务业务时，如果因公证人的过错致使损害发生当事人也可以依法要求公证机构承担赔偿责任。例如，公证人受托保管当事人所立的遗嘱，一旦因公证人的故意或过失造成该遗嘱丢失或损毁，当事人或其利害关系人可要求给予赔偿，但受害人应举证证明该损害的发生确实是因公证人的过错或者至少是过失所致。
不过，《德国公证人法》在第19条后一部分设置了“但书”。按照该“但书”的规定，在如下情况下，即使公证人仅有过失，受害人也可直接向公证人提出赔偿要求，而不必首先考虑其他赔偿方式：第一，当事人委托公证人保管金钱、有价证券、贵重金属等有价物品，或者委托公证人将上述物品转交给第三者，公证人由于自己职务上的过错行为造成上述物品丢失或毁损的；第二，公证人为当事人起草文书、提供咨询服务以及在法院、行政机关代理当事人进行活动过程中发生错误造成当事人损失的。《德国公证人法》区分故意与过失的过错形态，对公证赔偿责任的轻重和范围作出的规定是合理的。我国在制定《公证法》时可借鉴这种做法，区分故意与过失两种情况，以合理地确定我国公证人的赔偿责任。
另外，有的学者提出：“公证赔偿责任类似于保证责任。西方国家称注册会计师的民事赔偿责任为‘合理的保证责任’，显然是看到了经济鉴证机构所负民事赔偿责任的特殊性质。保证责任有连带保证和一般保证之分，一般保证拥有先诉抗辩权。”笔者也赞同这一观点，但应作更明确的区分，在公证人故意违反职务上的义务导致损害发生时他所承担的赔偿责任类似于连带保证责任；过失导致损害时，他所承担的赔偿责任则类似于一般保证责任。这里可举两个例子作为说明：
例一，甲公司欲购买乙公司开发的一套办公用房，双方请公证机构公证其《商品房买卖合同》。公证机构明知该房产已抵押给银行，且贷款逾期未还，该房产将被法院执行，但未告知甲，并出具了公证书。甲按合同约定向乙支付了房款。其后该房产被执行，用以清偿对银行的欠款。
例二，A、B 两公司签订了1 份《钢材购销合同》，约定 A 公司向 B 公司销售钢材300 吨。由于 A 公司曾多次申办公证事务，且一向信誉良好，公证机构的公证人员未认真核查其营业执照即办理了该《钢材购销合同》的公证手续。实际上 A 公司由于经营不善已于本年度陷于亏损，没有在规定的期限内办理工商年检。合同公证后 B 公司依照约定向 A 公司支付预付款30万元，但 A 公司已无能力履行合同。虽经 B 公司多次催促，A 公司仍然拒绝履行合同义务。
例一中，公证人员违反职务上义务的行为出于故意，即明知自己的行为会造成乙的损害，仍然希望或放任这种结果的发生。这时公证人员应承担“合理的保证责任”中的连带保证责任。对应于前面所述《德国公证人法》的有关规定，受害人可直接向公证人员请求赔偿，而不必首先考虑其他实现权利的方法。例二中，公证人员的过错仅出于过失，在主观心理态度上是希望合同双方全面履行合同并避免损害出现的，但由于工作上的疏忽未注意到 A 公司提供的营业执照上没有本年度的工商年检标志。从导致 B 公司受损害的因果关系上分析，A 公司的欺诈行为是导致损害发生的直接原因，公证机构的行为仅是间接原因。相对于 A 公司的行为，其原因力要弱得多了。因而，公证机构在此时的“合理的保证责任”是一种一般保证责任，或称补充保证责任，应拥有先诉抗辩权。如前所述，笔者认为合理的《德国公证人法》的有关规定，也是这样处理的。
《德国公证人法》第19条所作的“但书”规定，在两种情况下，当事人基于信任关系委托公证人保管金钱等有价物品，或者要求公证人提供正确的服务，类似于我国《公证暂行条例》第4条第 7、8 类业务，即保管遗嘱或其他文件、代书、解答法律咨询、担任法律顾问、接受委托处理事务等，是一种契约行为。公证人在这种契约关系中有义务完成当事人的委托或有义务满足当事人的提供正确服务的合理要求。如果不能实现这些目的，且是由于公证人的过错所致，即使是由于过失，均须毫无例外地承担赔偿责任。在这时，就谈不上关于补充责任的先诉抗辩权了。
公证赔偿的构成要件
公证赔偿归责原则的确定为解决公证赔偿构成要件的问题打下了基础。确定公证赔偿的构成要件是认定公证赔偿责任的前提。笔者以为，构成公证赔偿责任须具备以下要件：
（一）必须是公证机构及其工作人员履行公证职务的行为。公证活动是通过公证人员+包括公证员和其他公证辅助人员，的具体行为实施的，只有公证人员履行这些公证职务的行为，才可能引发公证赔偿责任。公证赔偿责任是一种替代责任，即由公证机构代替其公证人员承担民事赔偿责任。其他任何机构和个人的行为，都不能构成公证赔偿责任。因为，公证证明这一特殊的职能只能由公证机构行使，其他的非公证机构，如“鉴证”、“见证”等机构都不可能拥有这一特定的证明职能。而公证机构和公证人员的其他行为，比如公证机构购买办公用品的行为、公证人员与履行公证职务无关的个人行为，都不能认为是履行公证职务的行为。对这些行为引发的民事责任，应依据民法的一般规定处理，而不应适用关于公证赔偿的特殊规定。
（二）公证人员履行公证职务中有过错。如前所述，公证赔偿的归责原则是过错责任原则。公证人员履行公证职务的行为没有故意或过失，则不能追究其赔偿责任。故意违反职业上的义务，如故意出错证、假证，对造成的损害后果当然要承担赔偿责任，无需再作更多讨论。而过失的形态较为复杂，它包括重大过失、一般过失和轻微过失。这样，如何判定公证人员的过失就成为一个重要的问题。从法律上讲，认定过错有两种标准。一为主观标准，一为客观标准。主观标准是通过判定行为人的主观心理状态判定其有无过错。客观标准是通过某种客观的行为准则来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错。在民法中，更注重运用客观标准。这是因为：一方面，采用主观标准，需要对每个行为人的预见能力作出准确的判断，而这一点难于掌握；另一方面，主观标准并不解决行为准则问题，不能指导行为人应如何行为和不行为，从而不能起到对行为人的教育作用。而采用客观标准认定过错，既简便易行又较为明确，同时也能够为行为人确定明确的行为标准。具体到对公证人员过失行为的判断，主观标准即过失，本意上是一种主观的心理状态，从外部是无法把握的，而客观标准具有优越性，即公证员在办证过程中，只要使自己的行为符合自身执业的要求，就是履行了避免他人因自身行为产生损害的义务。如果违反了这一义务，就是有过失，就要对自己所造成的损害负债，可见，应以采用客观标准为宜。但这样还不太具体，操作不便。笔者以为，对公证人员过失的判断标准就是公证人员的执业准则。如果公证人在执业过程中严格遵守了执业准则的各项规章，即使当事人一方或双方及利害关系人有损害事实发生，他也是无过失的，公证机构不负赔偿责任；反之，则是有过失的，当然要负赔偿责任。
（三）有直接损害结果的发生。公证损害的构成，必须有当事人、其他利害关系人损害后果的发生。损害后果应包括财产权和人身权的损害结果，而且是直接的。如果公证人在执业过程中虽有过错，但因种种客观因素的存在和作用，并没有给当事人、其他利害关系人造成侵害，也没有造成客观的损失，那么，就不构成公证赔偿责任。如前面所举的例二，若 A 公司的经营状况良好并全面履行了其合同义务，那么，尽管公证人在执业中有过失，未按执业准则的要求核查 A公司的主体资格证明，公证机构仍不负赔偿责任。另外，如果损害结果的发生因公民、法人或其他组织自己的行为所致，也不能认定公证机构应承担由此而带来的损害赔偿责任。
（四）公证行为与损害结果之间有因果关系。就是说损害结果的发生必须是由于公证人员在履行公证职务中的过错行为导致的，如果二者间单独存在或没有一定的联系，都不能认定为公证赔偿。
在法学理论中，特别是在侵权法的理论中，究竟如何确定因果关系，学者们众说纷纭。但归纳起来，主要有两种对立的学说：必然因果关系说和相当因果关系说。必然因果关系说认为只有行为人的行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。相当因果关系说（The Equivalence Theory）又称“相当说”、“相当因果关系说”，最初为奥地利刑法学家格拉塞（Glaser）于1858年所创。是在大陆法系国家流行最广的因果关系学说。该学说认为，造成损害的所有条件都具有同等价值，由于缺乏任何一个条件，损害都不会发生，因而各个条件都是法律上的原因。不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系。只要这种行为对损害结果的发生具有不可或缺的客观可能性，就可以确定因果关系。简单说，就是以在相同条件下有发生同种结果的可能性确定因果关系。
具体到作为公证赔偿构成要件的因果关系来说，笔者认为应采用相当因果关系说。因为公证人不是当事人、也不是其他利害关系人之间民商事活动的参加者。公证行为与公证损害之间往往是一种间接的、或然的因果关系。若采用必然因果关系说，公证赔偿将被限制在极小的范围。这与现代法治加强保护受害人利益的发展趋势是背道而弛的，也不利于公证行业建立自己的信誉。在公证赔偿责任的构成要件中采用相当因果关系说，就是要求只要公证行为能成为公证损害的相当原因，即在相同公证行为下有发生同种损害的可能性，便已经具备了因果关系这一要件。即对因果关系的证明，只要能证明其可能性，而不需要证明其必然性就可以了。
以上的4个构成要件在认定公证赔偿责任时必须同时具备，缺一不可。就像在追究刑事责任时，如果缺少了犯罪的主体、客体、主观方面、客观方面的任何一项，就不能确认为犯罪一样，在认定公证赔偿责任时，如果缺少了上述4个要件中的任何一个，公证机构及其公证人员就不可能承担任何的赔偿责任。
加入 WTO 后公证工作之应对我国于去年10月已成为 WTO 的正式成员国。从长远看，中国的法制建设将表现出一种国际化的倾向，公证工作也会面临新的问题及应采取必要的对策。
公证工作要顺应形势提出对策
虽然我国在世贸组织提出的时间表内入世，但世贸规则在许多方面，尤其是在经济方面与我国法律法规发生了新的矛盾和冲突。为此，我国将会出台一系列方针政策及法律法规，以适应外部环境，理顺国内的关系。这对于公证工作，将是一个全新的课题。
第一，入世后，由于和国际市场接轨，大量外资涌入，合资、独资等企业将会大量出现，由此会出现大量法律问题，必然包括公证工作问题。外企、外资十分重视法律及公证，我们必须迅速熟悉这一领域，开拓证源，提供公证法律服务。为保证外商在中国有良好的法律环境，我国公证人员应与国外同行多渠道地进行交流、学习，充分了解国外公证工作的相关内容。
第二，国内企业经济的发展将与世界接轨，国内企业将面临大量涉外经济工作，我们要为保护中国企业的利益服务。入世后，中国企业必然与外企发生利益上的冲突，国际贸易争端在由世贸组织仲裁机构处理前，中方必须提供充足的法律及公证文书。因此，我们如何运用国内外法律为中国企业和当事人服务，这是必须研究的新课题。
第三，入世后，为了保证不使国有资产流失，要为国有资产提供法律保护。公证工作必须充分发挥自身的优势，证明国有资产使用出租的年限、范围及其他公证，确保国有资产不流失。
第四，入世后，随着政策法规、贸易准则的全国一体化，没有了特区政策，各行各业“显神通”的时代已经到来，第三产业进入腾飞时代，13亿中国人口就是一个不可估量的市场。公证工作可以着眼于这个大市场，积极穿梭其中，带动大量民事及经济证源。尤其是铁路、公路、飞机等交通运输出租、信息电脑、职能教育等老话题也会因入世而注入新的血液。
公证工作将会出现新的发展
21世纪的到来，特别是中国入世后，为国内、国际间的人才流动提供了广阔市场，出国劳务、定居、留学等方面会有新的发展方向。中国人在国外购置土地、房产；外国人在中国长期居留所引发的动产、不动产遗嘱受益人、保险受益人等一系列涉外民事、经济问题等变化都对公证提出新的挑战。公证如何面对，如何适应，如何创新，如何发展，使我国公证工作真正与发达国家的现实相适应，这都有待我们去解决。只有公证工作有超前意识和打破常规，才能迈出新的步伐，如果只默守陈规，在发展新事物方面必会显得苍白。国内省市之间经济来往的不平衡，国际间经济结构的再调整是否可以由公证来斡旋，都是可以探讨的问题。
公证队伍必须提高自身素质
21世纪经济的飞速发展，中国入世后面临的新机遇，为公证提供了大好的发展空间，也对公证队伍提出新的挑战。人类不断进步，科学日新月异，经济迅猛发展，人们要求法律保护的意识也在不断增强，对法律工作者也提出了更高要求。
为了能适应新世纪的要求，公证人员应不断提高自身素质、业务能力、服务意识，加强学习，对新趋势、新成果不断进行探讨，寻找新思路，寻找新发展。要重视培养有较强的法律专业知识人才，以满足各行各业、各部门、各个领域的不同法律要求。只有具备扎实的法律专业知识，才能取得迈向新世纪的通行证。
21 世纪是信息产业高速发展的时代，公证人员应加强电脑知识学习，能运用计算机操作，使公证摆脱区级、市级、省级局限，踏上信息高速公路，与国际接轨，与世界沟通，摆脱闭塞传统的条条框框，走出国门，迈向世界，在世界公证法律行业占有重要的一席。
中国已经跨进了 WTO 的大门，如何应对它，是中国人都应思考的问题。中国公证应当如何面对 WTO，也是每一个中国公证人员应当认真思考的问题。
