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胎儿的损害赔偿请求权探究（上）
胎儿的损害赔偿请求权探究（上）
胎儿的损害赔偿请求权探究（上）
一、引 言
本文首先需要澄清的问题有两个：一是请求权与请求权基础的关系原理，其必要性在于全文很大程度上围绕二者关系展开；二是问题及写作目的。
1、请求权与请求权基础
凡请求权必依一定请求权基础而存在，因为其基础之权利性质不同，请求权有种种形态。依王利明先生观点，请求权包括债权请求权、物权请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。其中债权请求权又称债权法上的请求权，它是指债权人基于债权而请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。根据债的发生原因不同，我国债权请求权体系应为合同的请求权、基于缔约过失的请求权、基于无因管理的请求权、基于不当得利的请求权、基于侵权行为的请求权。[4]王泽鉴先生依内容将各类请求权分为六类，即为：契约上给付请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用请求权、不作为请求权等。并认为以上各种请求权基础，以损害赔偿请求权在实务上最属常见与重要，散见于民法各编。它可以按检查次序加以排列，表现为契约上请求权、无权代理等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权以及其他请求权。[5]我国目前无独立的侵权法。胎儿[6]损害赔偿请求权主要基于人身受侵害而生，多数情形下为基于侵权行为的请求权，在我国属于债权请求权的一种。但在筹备民法典制订的过程中，学者们对一个问题已经大体达成了共识：即将侵权行为法从债法中分离出来，自成一部。如此以来，胎儿损害赔偿问题将直接成为侵权损害赔偿请求权的一类。
2、问题的提起
五十年代以来，世界各国（尤其法制发达国家）均陆续发生关于胎儿期内遭受不法侵害行为侵害的诉讼案，原告基于胎儿期内遭受的不法侵害事实向加害人请求损害赔偿。我国近年来也多有此类案件发生并引起众多法律、道德上的讨论，如天津高院审结的“脑瘫婴儿”索赔案，以及发生在广州已起诉待审的“女婴出生少右臂，父母向医院索赔”案。[7]事实上，出生前之侵害，自古有之，之所以近年来倍受关注，世界各国总体原因主要有：工业社会中意外事故的增多使母体内的胎儿遭受侵害的机会较之从前大为增加；医学的进步，有助于确定出生前侵害事由与损害之间的因果关系：“生命”依传统观念一般被认为是上天或父母所赐，即使有残障也属于命中注定，但现在的社会价值观念发生了很大变化，强调生育是一个具有责任的行为，受到侵害时可以诉诸于适当的救济。从中国的具体情况，除了以上共同原因，也有一些特别因素，如：改革开放与市场经济促发了法制完善化的同时，也前所未有地唤醒了人们的法律意识，诉诸法律赔偿以保护自己的权益逐渐成为一般观念，人们除了关心自己的利益，也对与己相关、潜在的利益倍加关注。
但从立法的角度：迄今为止，除英国通过一部相对专门、系统的“生而残障民事责任法”（Congential Disabilities Bill），各国对此问题的解决基本处于散乱的立法各异状态。大陆法系国家多将其与权利能力联系，仅在“自然人”部分以个别条文有所体现；英美法系的态度较为灵活，涉及判例较多，但也因缺乏统一规制而使结果大相径庭。究其原因，一般认为在于胎儿的损害赔偿问题较之一般人身侵害问题更为复杂，由于侵害胎儿的具体事由以及阶段不同必然导致不同的法律适用。如从侵权形态而言即可归为四类：一为侵害主体。有为被害人之父母，有为其他第三人。二为侵害事由。有输血不当、误服药物、不洁性交、照射X光、车祸等。三为侵害行为发生时间。有于被害人受胎前即存在，有于受胎同时发生，通常以受胎后遭受侵害最为常见。四为侵害结果。有被害者身体健康受损者，也有残障者。[8]但笔者以为最根本的原因应归于各国缺乏对其请求权基础的统一认识。由于对该损害赔偿请求权基础认识不同，导致司法实务中是否支持该权的态度迥乎不同，甚至对完全相同的案例得出截然相反的判决。
在撰写本文的过程中，笔者惊诧地发现：在我国，这一问题的研究几乎可以说是一片真空地带，法学界对其关注少之又少。然而，我们无法回避实践中胎儿损害赔偿问题的发生与日益增多的趋势，胎儿势将成为民事主体中特殊的一类。本文除了将就上述情形，即因出生前他人侵害而致身体健康受损甚至残疾的情形、胎儿出生前即告死亡或出生后死亡的情形展开理论分析，也将对因他人过失致使“不受欢迎之婴儿”出生，即“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”，以及上述第一项中涉及被害人父母为侵害主体的情形进行探讨。鉴于该问题在我国的研究成果稀少及资料短缺状况，本文援引了大量国外的判例成果，希望通过对其分析与研究，进一步深化对胎儿法律问题的认识。
二、比较法上的发展概况
在古罗马时期曾就胎儿的某些利益视为与刚出生的婴儿具有同样的法律地位。人们维护自出生之时起即归其所有的且对胎儿有利的那些权利，权利能力自受孕之时起算。但由于当时阶级分明的社会形态，罗马法保护的也只能是部分人在胎儿时期的利益。欧洲中世纪时期，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有利，世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护范围之外。然而，自近代法典化以来，各国都有关于胎儿利益保护的规定。如法、德、日等国民法典就胎儿的某些利益，赋予胎儿以权利。对胎儿来说，这种保护尽管是不周密的，但毕竟开创了平等赋予胎儿权利的先河。具体从各国而言，对胎儿问题的解决，在实践中各自经历了一番发展。但总体来说，现代大陆法系对胎儿的保护不及英美法系灵活与周密，后者以其独特的判例法制度补足了成文法的缺憾。
1、美国法
与美国的法制传统相适应，其实务上的胎儿损害赔偿案的诉因总体上也远比大陆法系国家复杂与多元化。当然，美国民法典的精神与大陆法系国差别甚微，即一般认为：当立法者在第377条中概括性地提到“人”时，它尽管含蓄却清楚地将胎儿排除在内。也正是依据该精神，许多法院在处理流产胎儿索赔案时作出了否定性判决。但由于美国联邦制的立法体制以及判例法的传统，各州对此类案件在实务中的态度迥乎不同。
实务中的胎儿损害赔偿案，根据诉因的不同有非法致胎儿死亡（又表现为出生前死亡与出生后死亡两种情形）以及“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”；根据侵权主体不同有父母侵权案与第三人侵权案等。其中引起最大争议的是“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”之诉。对该类案件，美国成文法的态度始终是否定的，但判例法对其有相当突破与发展，乃至不少州不仅允许此类诉讼的提起，而且有相当法庭作出了肯定性判决。
（1）早期的发展
（2）后期的发展与争议
大约从70年代以来，胎儿损害赔偿案中的“不当出生”与“不当生命”之诉成为实务与理论界争论的焦点。
美国普通法对“不当出生”与“不当生命”有所区分。如在马萨诸塞州，在不当出生的情形，一个生而具遗传性缺陷或由于绝育措施不成功等原因出生的孩子的父母可以基于该“不当出生”的事实要求损害赔偿，如Viccaro v. Milunsky[14]， Burke v. Rivo[15]案 .而在“不当生命”的情形下，该州尚未承认一个孩子对因过失导致其出生的人享有请求赔偿的权利，如Viccaro v. Milunsky案。最高审判法院拒绝承认“不当生命”之诉，但却明确表示：如果父母不能代表孩子的利益提起主张，生而具有遗传性缺陷的孩子应被准许就与其未来生活照护有关的特别费用要求赔偿[16].
“不当出生”与“不当生命”问题在Blake v.Cruz[17]中表现得尤其典型，法庭从两种角度进行了评判。
“不当出生”之诉是以孩子父母为原告提起的诉讼，要求被告承担因生而有缺陷的出生儿引起的损失与相关费用，理由是如果没有被告的过失，孩子不会被孕育或进入成熟期。诉讼前提是：如果不是被告的过失，孩子不会出生。在该类诉讼中，生而缺陷孩子的父母声称：由于医生的过失，他们不能就应否使孩子出生作出合理判断；同时，如果医生向他们预先告知出生儿可能具有先天性损伤危险的话，他们会采取措施避免或中止怀孕。比较案例的效力有助于鉴别另一种相关类型的诉讼，这种诉讼通常为某个正常、健康却计划外出生的孩子的父母所提起。一些法官与评论家称其为“不当受孕”之诉以区分该类判例。审理Blake v.Cruz一案的法庭赞成这一趋势，并认为受害人有权就致畸形或缺陷孩子出生的过失侵害行为提起诉讼。而侵权法中的“不当生命”包括“那些声称由于被告过失而致其出生之婴儿提起的诉因”。该法庭拒绝承认“不当生命”之诉，认为 Dessie Blake 并未遭受任何基于出生事实而产生的任何法律上可认知的“不法性”侵害。[18]
在“不当出生”与“不当生命”之诉中产生疑问的是损害赔偿问题，这对法官们而言是困扰与难以解决的，从而产生了广泛的不同解决办法。一般来说，法庭会支持因先天遗传自父母的缺陷而生的直接费用；有些法庭支持就父母的精神痛苦进行赔偿；少数法院甚至支持孩子的抚养费损失赔偿主张。如在Phillips v.United States[19]一案中，法庭考虑了案件事实，即生而具有的缺陷使孩子相对健康儿欠缺自助能力，并可能会在其一生中依赖于其父母。在该案中，法庭尽管拒绝了以“不当生命”为诉因提起的诉讼请求，但对于孩子自出生至预期40年所必须的特别费用、医疗费、照管费及其他费用予以支持，认为以上费用可在“不当出生”之诉中得到补救。审理Blake v.Cruz 的法庭持有同样的意见：用以维持Dessie Blake成年以后需要的费用可以在“不当出生”之诉中得到补偿，这些费用将在法庭审判中依据合理有力的证据得以确立。另外，如同Phillips IV案一样，这些经济上的补偿将以信托的形式，依孩子的利益进行支配。
（3）禁令的提出
2000年，几个禁止性的议案被提出并得以通过，从而以成文法的形式否定了判例法中的该类诉讼。
2、英国法
有学者对此项出生前侵害民事责任的基本要件作了几项说明：有权主张此项民事赔偿的人为已出生的人，胎儿不享有此种权利；任何对被害人父、母的侵权行为，致使被害人于出生前受有侵害的，不论其为故意、过失或违反法定义务，加害人均应负损害赔偿责任，即使被害人之父、母没有受到有可请求赔偿的损害也如此；此项侵害行为，究竟发生于被害人受胎之前，还是发生于其母怀孕期间及实际生产过程中，都不影响侵权成立；被害人生存时间不满48小时的，不得依本法请求关于生命期待丧失的损害赔偿。[25]
3、德国法
关于出生前侵害之损害赔偿，在50年代以前，普遍观念为：因故意或过失不法侵害孕妇，导致胎儿于出生后受有损害的，应负赔偿责任，事属当然，并不需要详细论证。因此，德国实务上很少有案例发生，学者论著也很不多见。但在50年代以后关于此类案件的实例以及理论争论此起彼伏。依德国民法第1条规定：“人之权利能力，始于出生。”如果严格遵守“找法”原则，根据该条规定，胎儿尚未出生，不能称其为法律规定的“人”，也就不具有权利能力，自然不能就自己的损害主张救济。然而该问题在实务中的发展远复杂于法律的规定，关于胎儿是否具有权利能力、被侵害能力，能否为“侵害客体”，成为争论的重点。
在50年代，第一个引起讨论的判决是生父传染梅毒于子的案例。有公民A明知自己患有梅毒，仍与其妻B性交，致使出生的儿子C感染梅毒。B以其子C的名义，提起诉讼，向A请求损害赔偿。[26]地方法院对该案判定的依据为：被告实施侵害行为之际（即性交之时），原告尚未出生，不具权利能力，不符合德国民法第823条第1项规定，不法侵害“他人”生命、身体、健康、自由的要件，因而侵权行为不成立。但Schlwswig高等法院驳斥了以上论点，明白肯定原告具有损害赔偿请求权，理由为：“侵害行为”与“损害”在时间上不必要求同时发生；加害人所侵害的不是胎儿的权利，而是其后出生的孩童的权利；被告与被害人之母性交之时，侵害行为已经存在，损害虽在被害人出生后始发生，并不影响侵权行为的成立。然而之后德国最高法院废弃了Schleswig高等法院的此项判决，认为侵权行为的成立，须以侵害行为发生时一个具有权利能力被害人的存在为要件。学者们对该案的态度也象法院一样分为两种：一部分学者赞同Schleswig高等法院的判决结论及根据，如Geigel；一部分学者强调应严格遵循法律规定精神。
通过以上判例可以看出，损害赔偿的请求基础大体表现为两方面：一是以分析胎儿是否具有权利能力为基础得出其损害赔偿请求权成立与否的结论；一是从侵权行为的构成要件角度分析请求权基础；几个诉讼案中被告在主观上的过错都显而易见，并直接导致了胎儿及其出生后孩子的不正常状态；德国实务中处理胎儿案时并未对父母为侵权主体的特殊情形加以区分与论述。
4、“台湾现行法”的解释适用
台湾民法关于出生前侵害的损害赔偿问题，没有设特别规定，原则适用第184条第1项前段的规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。”依此
