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民事举证责任若干问题的探讨 民事举证责任若干问题的探讨 民事举证责任若干问题的探讨
在我国,对于民事举证责任的含义和分配规则的理解和认识还存在着较大分歧。鉴于此,本文试图准确解释民事举证责任的含义并阐释其分配规则。
一、理解民事举证责任
民事举证责任制度既是以当事人主导为原则的诉讼制度的必然内涵,又是“判决型”程序结构中最重要的正当性原理,为法院在案件真伪不明时做出的判决提供正当性根据。因此,举证责任制度既是“判决型”(审判程序)程序与“调解型”程序相区别的一个重要制度原理 [1],又是“判决型”程序与强制执行程序相区别的一个重要制度原理。
在现代民事证据法律制度中,举证责任,又称证明责任,包含两方面含义:一是从提供证据或者行为意义的立场把握举证责任,即提供证据责任、行为举证责任或主观举证责任,是指对于利己案件实体事实,提出该事实的当事人有责任提供证据加以证明。在民事诉讼中,不管是原告还是被告,只要提出了利己的案件实体事实,在通常情况下对此事实就得承担行为举证责任,所以承担行为举证责任的直接原因是提出了利己的案件实体事实。二是从说服法官或者结果意义的角度看待举证责任,即说服责任、结果举证责任或客观举证责任,是指在审理终结时(此时法律所许可的证明手段已经穷尽 ),案件实体事实真伪不明的(non liquet),提出该事实的当事人应当负担不利益判决(败诉)的后果。因此,承担结果举证责任的直接原因是在审理终结时案件实体事实真伪不明。可见,与证明标准直接关联的是结果举证责任。举证责任是一种自由心证完结(审理终结)时才能产生功能的法条适用原则(结果举证责任),同时又是一种通过辩论主义而反映出来的当事人的行为责任(行为举证责任)。[2](P.442)事实上,“举证责任”这一术语实际上包含了两个相区别的概念:行为举证责任和结果举证责任。
当事人履行行为举证责任的行为,即当事人提供证据证明自己提出的利己事实,在大陆法系属于当事人攻击防御方法和取效性诉讼行为,受到举证时限制度的规制,所以行为举证责任属于诉讼法的范畴。对“行为举证责任”冠之以“责任(duty)”是很贴切的,因为“无行为就有不利益的负担”。对“结果举证责任”称之为“责任”却是不合理的,因为在通常情况下结果举证责任先于诉讼而由实体法预先规定,实际上是一种潜在的“危险(risk)”,自诉讼开始一直由固定的当事人一方在观念上承担,至审理终结时出现了non liquet才真正实现。之所以结果举证责任被称为“责任”,主要是因为历史上的举证责任指的是行为举证责任,后来举证责任被赋予结果举证责任的内涵却仍然以“举证责任”作统一称谓,即以“举证责任”这一术语统称不同内涵的结果举证责任和行为举证责任。
结果举证责任作为一种潜在的不利后果,促使当事人积极承担行为举证责任,从这个意义上说行为举证责任(的承担)是以结果举证责任为前提。当事人充分承担行为举证责任,即意味着案件实体事实的真实性得到了证明(达到了证明标准),从而摆脱了结果举证责任的承担。结果举证责任和行为举证责任之间的这种相关性存在于辩论主义的程序中。在辩论主义制度下,当事人(原告)提出诉讼请求的,就有责任提供或主张支持其诉讼请求的案件事实(即主张责任),通常情况下该事实主张者有责任提供证据证明该事实(即行为举证责任),法院只得对当事人所主张的事实和所提供的证据进行审查以决定是否作为判决的根据,若当事人未能证明其主张的事实而此事实仍然真伪不明的,则意味着该当事人没有说服法官采信此事实,据此法官驳回当事人的诉讼请求。当事人的主张责任和行为举证责任均为辩论主义的内涵,换言之,辩论主义要求作为法院判决基础的诉讼资料(事实和证据)应由当事人负责收集并应向法院提供。
在制度史和学术史上,人们之所以将结果举证责任的内涵纳入举证责任这一概念中,主要是因为在当时,盛行“私法至上”的认识和做法,并且民事案件只涉及私益,与之相应民事诉讼采用辩论主义(辩论主义体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分,意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。解决私人之间民事纠纷的民事诉讼,基于私法自治,理应以较能尊重当事人意思的判决内容为宜。为此,必须在主张事实收集证据的程序阶段将此种任务交由当事人自行解决)。 在辩论主义之下,结果举证责任和行为举证责任之间存在着互相联系,并且两者在范围上是一致的[正是在这种意义上,许多人认为,主观举证责任是客观举证责任通过辩论主义的“投影”。事实上,民事诉讼当事人一方承担结果举证责任,也体现了当事人自我负责的原则和判决“非黑即白(all or nothing)”的性质]。 因此,很自然地,提出利己事实的当事人应当提出充足证据来证实该事实(行为举证责任),若因未履行行为举证责任而在审理终结时案件事实真伪不明的,则承担败诉的判决(结果举证责任)(事实和证据同一(或共通)原则在一定程度上模糊了结果举证责任和行为举证责任之间的关系。该原则要求,一方当事人提出的案件事实和证据资料,如法院认为真实的,对于他方当事人亦为真实;当事人提出的事实和证据,不论何方当事人提出,均可做为法官认定事实的根据;对于同一事实法官为心证基础的证据亦必同一。应当注意,证据同一是指要求调查证据的结果同一,并非指证据方法的同一。事实上,事实和证据共通原则可避免就同一事实和证据反复调查而产生的不必要的诉讼浪费)。 但是,后来随着对涉及公益民事案件的关注,行为举证责任的概念变得暧昧不清,与结果举证责任之间存在着一定的分离。
在我国民事诉讼中,法院依职权调查收集涉及国家利益、社会公共利益的事实。 在大陆法系,对于涉及(正当)公益的民事争讼案件(如人事诉讼案件等)和非讼事件中的事实,不适用辩论主义而采行职权探知主义。在涉及公益的民事案件中,当事人并不负行为举证责任,即当事人的行为举证责任被虚置,这一制度空白实际上由法院职权探知的责任(即调查责任)所填充[采取职权探知主义的理由主要是,法院依职权主动探知事实和证据较能发见真实,对于涉及公益的案件,不能任由当事人提出虚假的事实证据,所以为发现真实和维护(正当)公益,由法院以(正当)公益维护者身份依职权探知案件事实真相。必须明确,法院职权调查责任是基于其作为国家机关所承担的维护(正当)公益的职责,所以法院职权探知案件事实真相是其以(正当)公益维护者身份履行其调查义务,并非行为举证责任]。 若审理终结时案件事实仍然真伪不明的,则由提出该案件事实或诉讼请求的当事人承担败诉的后果。实际上,无论是在职权探知主义的程序还是在辩论主义的程序中,均存在着结果举证责任,因为发生结果举证责任的直接原因是(在审理终结时)案件实体事实真伪不明,而这种情形均可能出现于辩论主义程序和职权探知主义程序之中。
最后须说明的是,举证责任的适用对象是案件实体事实,并且是真实性还未确定或存在争议的案件实体事实。因此,对于司法认知的事实、推定的事实、当事人诉讼上自认的事实等,由于其真实性已经得到了确认或者不具有争议性,所以无须该事实主张者承担行为举证责任,除非对方当事人提出充分反证、发现新的事实或者合法撤回自认等。[3]
二、谁主张谁证明:举证责任分配的一般规则
举证责任的分配(或承担)主要解决对证明对象(待证事实)应由谁来承担举证责任。民事举证责任分配的一般规则是,当事人就自己提出的利己的实体事实承担行为和结果举证责任。至于举证责任分配的立法体例,笔者认为,我国可就举证责任的分配做出一般规定,如“当事人主张有利于己的事实,就该事实负担举证责任,但是法律另有规定或依其情形显失公平的,不在此限”,而有关具体规则或特殊规则交给民事实体法规定。
对待证事实的证明应由谁来承担,才是正当的呢?民事诉讼中,举证责任既不一律固定于原告,也不一律固定于被告,而是根据当事人诉讼地位以外的根据或因素来决定。那么问题在于,决定当事人对于举证责任承担的根据或因素是什么呢?
在社会生活中,提出主张者应就其主张提供充足的根据,否则该主张将不被人们所承认和接受,尤其是主张者提出有利于自己而不利于对方的主张时,则更强调“谁主张谁证明(he who asserts must prove)”这一内含正义的常识性的要求。这一社会正义的要求或者生活公理的内容引申到法律和诉讼领域,则表现为提出利己事实的当事人应当提出充足证据来证实该事实(即行为举证责任),若因未履行行为举证责任而事实处于真伪不明时,则承担该事实的真实性不被法院认可的不利后果进而承担败诉(即结果举证责任)。
在通常情况下,提出支持其诉讼请求的案件事实的当事人(原告),距离证据更近,更易于收集证据。“证据的距离”不是物理学意义上的空间位置,而是当事人控制证据的可能性。“证据距离远”说明某方当事人很难控制证据,或没有控制证据的可能性,因而他就很难得到该证据;“证据距离近”说明某方当事人能够控制该证据,甚至该证据本身就为其持有或占有,如果让他举证,他就有获得或提出证据的很大可能性。[4]让距离证据更近、更有能力收集证据的当事人承担举证责任,既是公平的又是经济的,是诉讼公正和效率等价值在举证责任方面的具体体现,并且也有助于实现诉讼目的(保护民事权益和解决民事纠纷等)。
与英美法系相比,我国民事诉讼与大陆法系民事诉讼基本上属于“规范出发型”诉讼或“法律适用型”诉讼,即从民事实体法规范出发(即民事诉讼之前就存在着民事实体法规范),以三段论来构造民事诉讼。与之相应,民事诉讼或法院判决的模式构造是,根据大前提(实体法规范)和小前提(符合实体法规范构成要件的案件事实),推导出结论(法院判决)。这种模式被称为包含性模式,强调法官依法审判。因此,在我国,举证责任的承担主要依据实体法规范,即以大陆法系的法律规范要件分类说为主。事实上,上述决定或确定举证责任分配的因素多被实体法规范及法律规范要件分类说所吸收。
依据法律规范要件分类说所确立的举证责任分配一般规则,实际上是近代民法的产物,体现了近代法学思潮———概念法学的特征。近代民法追求形式正义,着重于法的安定性,要求对同一法律事实类型适用同一法律规则而得出同样的判决结果。法律规范要件分类说根据权利发生、权利妨碍、权利阻却和权利消灭规范的分类来作为举证责任的承担标准。其优点是可操作性强,符合法的安定性和统一性的价值要求。[5]
在民事诉讼中,通常情况下,原告和被告主张利己事实的应当提供证据加以证明。原告对支持其诉讼请求的实体法规范构成要件事实应当提出本证。被告有权提出反对原告诉讼请求的事实(即抗辩事实),并应对之加以证明;对于被告的抗辩或反证,原告应当予以反辩以支持自己的事实主张。比如,原告提出了支持己方诉讼请求的民事权利发生的事实(例如取得财产所有权的买卖事实、取得赔偿请求权的侵权损害事实等),那么被告可提出以下事实予以抗辩:民事权利变更的事实(比如原告的债权已让与他人等);民事权利妨碍的事实(比如原告的权利是由
