王松林：黄浦江两岸滨江公共空间管理立法的必要性和可行性研究

（一）地**府规章的立法权限

行政规章是特定的行政机关在其职权范围内制定、发布的关于某一方面行政管理工作的规范性文件的总称，包括部门规章（也称部委规章）和地**府规章两种。在实践中，对于规章的争议比较多。一是规章是否属于法。我国立法法考虑到规章在行政管理中发挥了比较重要的作用，同时也有一些问题需要规范，因而将规章纳入到了《立法法》的调整范围。2015年立法法修改时仍然坚持了这一点，即规章的法律地位没有发生变化。

1.与部门规章比较。地**府规章与部门规章相比，其具有一定创制权，部门规章没有创制权，只有实施权。对此，《立法法》第80条第二款有明确规定，该款规定：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。而地**府规章除了具有实施权外（依据《立法法》第82条第2款的规定），可以制定“属于本行政区域的具体行政管理事项”。只是根据《立法法》的规定，其创制空间较小。

2.与地方性法规比较。地**府规章与地方性法规相比，其立法权限在实施性和创制性立法上都有所不同。在实施性立法上，地方性法规“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”（《立法法》第73条第1款第1项），地**府规章“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”（《立法法》第82条第2款第1项）。很明显，《立法法》强调了地方性法规可“根据本行政区域的实际情况”制定，实际上赋予了地方性法规一定的自主权。在创制性立法上，地**府规章的立法权限小于地方性法规。

（二）地**府规章的创制路径

在当前立法条件下，地**府规章的创制路径主要有如下几种情形：

1.由地方性法规规定一个授权性条款，政府规章据此进行实施性细化。例如，《上海市道路交通管理条例》第13条第2款规定：“机动车号牌额度年发放量和发放办法由市计划***会同市公安交通管理部门和其他****提出，报市人民政府批准后实施。”在该条款的授权下，上海市相关部门联合制定了《上海市私人自备车、二轮摩托车额度竞购办法（试行）》。虽然该竞购办法在法律位阶上不是政府规章，但它开辟了一条路径，将本属地方性法规权限范围的事项，授权地方人民政府或政府部门制定政府规章或行政规范性文件进行规制。

2.由地方权力机关直接对地方人民政府进行授权，地方人民政府据此对地方性法规权限范围的事项制定政府规章。如，2007年上海市人大第35次会议通过的《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》，明确了对法律、法规未作具体规定且属于制定地方性法规权限范围的事项，通过上海市人大**会作出决定，授权上海市政府和浦东新区政府在浦东综合配套改革中制定相关规定先行先试。

3.对于地方性法规的调整事项，由政府先行制定临时性的政府规章。如，上海市人民政府2013年9月制定了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》。自贸区管理事项属于地方性法规权限范围的事项，但由于当时制定地方性法规的条件尚不成熟的。同时，自贸区的行政管理又迫切需要法律依据，在这种情况下，上海市人民政府先行制定了该地**府规章。需要指出的是，根据《立法法》第82条的规定，此类政府规章的效力是临时性的，即“规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务***制定地方性法规。”

（三）对《立法法》第82条第6款的解读

《立法法》第82条第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地**府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”各界对于增加义务、减损权利的理解并没有达成共识。鉴于地**府规章层面，更多的是对行政相对人义务的课予，而非权利的授予，因此，我们主要围绕什么是“增加义务”展开分析。

课题组认为，“增加义务”包括增加义务的种类和增加义务的数量两个方面。如果在义务的种类和数量不变的情况下，仅仅改变义务的履行方式，并不必然导致义务的增加，甚至有可能带来的是义务的减少。相应的，如果义务的种类或者数量有一者增加，都意味着义务的增加。如《食品安全法》仅规定了食品生产者制作纸质台账的义务，而《上海市食品安全信息追溯管理办法（草案）》对几类食品生产经营者规定了建立电子台账档案的义务。这意味着食品安全经营者在做好原有纸质台账的前提下，还要再完成一份电子档案，从这一点上看，其义务的种类虽然没有增加，但是义务的数量明显增加了。但《食品安全法》第42条规定，国家鼓励食品生产经营者采用信息化手段采集、留存生产经营信息，建立食品安全追溯体系。这就引申出另一个问题：在上位法具有鼓励性规定的情况下，下位法将该鼓励性规定落实，能不能认定为增加义务？课题组认为，从有利于食品安全、优化行政管理的角度看，这种情况不应当认定为增加义务。