王松林：黄浦江两岸滨江公共空间管理立法的必要性和可行性研究

另外，对于此款的另一个解读是：在没有法律、行政法规、地方性法规依据的情况下，地方人民政府可以制定政府规章设定对行政相对人具有授益性，以及限制行政权力的内容。

（四）地**府规章立法权限的基本结论

地**府规章除了具有实施上位法的立法权限外，还具有少量的创制立法权空间。换句话说，除了实施性立法权限外，地**府规章在一定条件下可以不受《立法法》第82条第六款的限制，进行一定的创制性立法。地**府规章实现创制权的路径包括三种：一是先由地方性法规规定一个授权性条款，政府规章再据此进行实施性细化；二是直接由地方权力机关对地方人民政府进行授权，地方人民政府据此对地方性法规权限范围的事项制定政府规章；三是对于地方性法规的调整事项，由政府先行制定临时性的政府规章。

四、立法的可行性与立法路径的选择

（一）制定地方性法规的可行性较低

1.现有的立法条件有待成熟。2018年9月，上海市人大**会公布了“上海市十三五立法规划和计划”。其中，《上海市黄浦江、苏州河岸线综合治理相关立法》属于“为推进生态文明建设提供法制保障的立法项目”，是第三类“条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”。目前来看，该两岸公共空间贯通后的管理不足两年，各区的管理模式仍然处于探索之中，各部门的分工协作、职责界限也需要在已有文件的指导下，逐步厘清。立法工作本身也仍然处在前期研究论证阶段。

2.需要通过地方性法规解决的现实问题有限。从上述报告中所研究的内容来看，该项立法需要解决的四个问题中，前面两个问题关于管理体制的统一、管理标准的公开与落实，似可以通过行政内部的决策和规范，就可以解决。第三个问题，有关设施的建设和维护，涉及对相关企业的要求，可以通过完善采购制度等予以解决。第四个问题，有关市民的行为规范。在调研中，课题组了解到虽然缺乏执法依据是个问题，但经过梳理其他相关执法依据，对于大部分需要管理行为可以找到相应的管理依据，依据现有法律法规规章予以处理。对于操作无人飞行器、垂钓等无依据的行为，课题组认为，首先要考虑在公共空间内禁止这些行为的合理性与可行性，不宜因为更容易管理，就采取一概禁止的措施，可以疏堵结合。如果按照国际化高标准或者已作出决策需要禁止或者高强度限制的情况下，虽然通过地方性法规解决，在立法权限上的争议较少，但如果仅就个别的行为无执法依据就启动地方性法规的立法程序，似乎会过于占用立法资源。

3.现有问题的解决路径。只有要解决好个别无执法依据问题，可以通过强化劝导、联动执法或者限制助动车进入等技术性措施解决。由于如何解决个别化问题不是本报告所要讨论的重点，就此略过。如果必须制定出统一成文的执法依据，也可以通过制定地**府规章予以解决。

以上结论，建立在课题组掌握的现有信息基础上，是从现有问题的有限性和个别化与立法资源的有限性相比得出的。如果纳入更高、更多层次的考量因素，如国际化城市标志性区域的法治保障或者需要通过该地方性法规解决更多的公共空间管理事项等，则另当别论。

（二）制定地**府规章的可行性较强

上文已经述及，课题组认为，现阶段如果必须要出台相关的管理规则，制定地**府规章的可行性更强。

1.制定地**府规章可以作为相应地方性法规制定前的试行性规定。根据立法法82条第5款的规定，“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地**府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务***制定地方性法规。”即，如果认为制定有关黄浦江两岸滨江公共空间的地方性法规尚不成熟的，可以先制订地**府规章，待时机成熟，两年后再制订地方性法规。上海市就中国（上海）自贸区管理，已有实践。

2.制订政府规章可以解决个别无执法依据的行为问题。现有的行政处罚法仍然赋予规章一定的处罚创设权。规章是否可以在创设义务后，再创设罚则？此种情形下，作为立法法实施后，具体执行合宪性审查的******会法工委相关部门就此并未提出否定意见。至少在现阶段，没有被认为违反立法法。当然，上位法已经设定义务，但未规定处罚的情况下，规章不得再创设罚则。就本课题讨论的领域而言，课题组认为，对于市民的部分不文明行为，如果有上位法规定有义务有罚则的，可以归集作统一规范；上位法规定有义务但未规定罚则的，不可以创设罚则；上位法既未规定义务也未规定罚则的，可以创设罚则。