王松林：黄浦江两岸滨江公共空间管理立法的必要性和可行性研究

3.制订地**府规章在法理上可行。制定地**府规章可行性的核心之一在于如何界定公共空间以及在公共空间内制定规则的正当性。即，禁止性行为规定的法理基础是基于公共秩序的需要，还是基于公共空间内不同业主对于持有产权区域内管理的需要。课题组认为，虽然目前黄浦江两岸滨江公共空间的土地使用权和岸线使用权益分别属于各滨江企业等单位，但是个人和单位在公共空间的行为不宜仅受各单位基于产权区域内管理相关规则（以下简称“软法”）的约束，其首先应当遵守公共规则。其法理基础在于这些区域是开放的，不专属于业主等特定对象使用，是可以供不特定对象，即公众使用的公共空间。在滨江公共空间中的事务，属于公共事务；其中的非基于产权或者特定权益的利益，属于公共利益；其中的管理秩序属于公共秩序。这些内容都属于具体行政管理事务。因此，政府可以使用公权力，通过制定地**府规章，明确相关行政管理规则。

4.关于就某一区域制定地**府规章的说明。上世纪90年代至本世纪初，上海市出台了数量比较多的区域性地**府规章。如《陆家嘴管理办法》《外滩管理办法》《南京东路管理办法》《人民广场地区管理办法》《铁路上海站地区综合管理暂行规定》《机场地区管理办法》《化工区管理办法》等。但近些年来，这方面的规章越来越少。课题组认为，这种变化反映了政府规章尽量减少就某一特定区域予以规制的趋势。以前之所以有较多的区域性规章，一是由于国家要求地方设置经济类区域需要由地方制定规章，作为评定国家级经济区的依据，如《张江高科技园区管理办法》《外高桥保税区管理办法》《化工区管理办法》等；二是由于基层执法力量不足，对于人员密集地区、敏感地区，需要加强综合执法的力量，通过规章明确综合执法队伍的管理职责，如人民广场、南京东路、铁路站地区等管理办法。上海市自2010年前后，逐步理顺了城市管理的体制、权源和职责范围，逐步将城市管理的执法力量下沉。不再需要对某个区域制定特殊规则并作出职权委托或者授权，以解决执法力量不足的问题。三是考虑到全市管理行为的一致性要求，也不宜再作分块区域性的行为规则。最近五年，只有两个规章涉及区域性的：一个是2013年《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（相关地方性法规出台后，目前该办法已经废止），另一个是2016年《上海市国际旅游度假区管理办法》主要集中于经济性区域，并且该区域相对封闭，属地执法力量因该区域的特殊监管要求难以顺利进入。而且这两个规章，都设置了管委会。就本课题来看，滨江公共空间所涉及的区比较多，共有5个区，且区域为开放性的。如果制定规章，需要充分考虑这些特点。

（三）与上海市相关法律法规规章及有关规定的关系

1.《上海市黄浦江两岸开发建设管理办法》。该办法于2003年6月开始实施。其立法目的为加强黄浦江两岸开发建设的管理，保障开发活动的顺利进行。其制定依据为《上海市城市规划条例》《上海市实施〈中华人民***土地管理法〉办法》以及有关法律、法规其适用范围为黄浦江两岸开发区域范围内的规划、建设及其相关的开发管理活动。本课题研究涉及的领域为黄浦江两岸滨江公共空间贯通开放后的管理。是否需要在新制定规章的名称中体现“开放”二字。

2.《上海市外滩风景区综合管理暂行规定》（1995年）《上海市陆家嘴金融贸易中心区综合管理暂行规定》（1998年）。滨江公共空间处于这两部规章适用的区域，但这两部规章没有涉及黄浦江水域管理的规定。并且没有对广场舞、集体唱歌、搭帐篷、放风筝、轮滑、垂钓等行为，进行禁止或者限制性规定。

3.相关行为的法律法规规章。主要包括：《治安管理处罚法》《环境噪声污染防治法》《航道法》《上海市**执法条例》《上海市公园管理条例》《上海市绿化条例》《上海市养犬管理条例》《上海市人民政府关于加强养犬管理的通告》《上海市社会生活噪声污染防治办法》《上海市城市网格化管理办法》等。这些规定涉及相关行为的秩序维护、管理措施及相应的罚则等内容。制定规章中，对于上位法应当细化、实施；对于同级别规章的规定，应当保持规定的协调性，可以在现有规则的基础上细化或者更加严格。