法治中国的可能性――也谈对文化传统的解读和反思

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" 一应该怎样理解法治？

对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段，另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制。 “……夫法之立，岂为利其国乎？岂以保其子孙之不亡乎？其意将以利民尔。故法苟足以利民，虽成于异代，出于他人，守之可也。诚反先王之道而不足以利民，虽作于吾心，勿守之可也。知其善而守之，能守法者也；知其不善而更之，亦能守法者也。……举天下之好恶之公皆弃而不用，而一准其私意之法，甚则时任其喜怒而乱予夺之平，由是法不可行也。……”[7]

黄宗羲更大胆直言在专制君主的统治之下，“其所谓法，有一家之法，而非天下之法也”[8]。尽管有这些民权思想的萌芽，社会的主流意识形态一直在漠视民权的诉求。对此粱启超的有关见解很中肯，他指出∶

“我国成文法之起原不可确指，然以数千年之思想往往视法律与命令同为一物”[9]。 不言而喻，后一种以权利（right）限制权力（power）的法治观来自社会的现代性及其制度设计[13]。根据现代法治主义的各种理论，国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法（无论是成文的还是不成文的），并且要求所有的社会活动在形式和实质这两个方面都符合宪政精神，不仅对于个人的违法行为、而且对于任何违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式方法予以纠正，以保障每一公民的尊严、自由、权利、社会正义以及法律体系的安定性。至于哪种具体的制度模型更能有效地实现上述目标，要视不同国家的文化传统和现实条件而定，不可一刀切[14]。其实现代法治构思本来早就包含了多元化的契机[15]。但是，如果曲解法律秩序的多元性和地域性，连上述最基本的共性目标本身也不予认同的话，何必玩弄概念游戏，侈谈什么现代化的法治！在我看来，今天讨论在中国推行法治，前提当然是要限制滥用权力的政府行为（有制度性腐败的大量事实可以为证），首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性、正当性问题（有新兴宗教或次级文化权力关系如火如荼伸张势力的大量事实可以为证），而决不能仅仅归结为所谓“功利性的”“对秩序的呼唤”，或者只是对作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认[16]。 很遗憾，围绕中国法治问题，与上述自我与他者之间关系复杂化不同状态相仿佛的现象也隐约可见。但是，不同于“黑就是美”、“文化大革命就是好”之类的标语口号，在现阶段的中国，后现代主义的话语膨胀既可以" 凭空制造出一件又一件“皇帝的新衣”，也使社会转型阶段那种“剪不断，理还乱，是离愁”的局面确实变得更加复杂化了。而在被称为“恶魔推碾”（珀兰尼 Karl Polanyi）的现代化过程中，因合理化、纪律化的挤压磨合而产生的剧痛，往往使反现代和解构的各种直觉性诉求也很容易得到“草根”运动的呼应。于是我们不得不在讨论现代法治问题时也涉及后现代思潮。 根据闵达（Gary Minda）的研究，所谓后现代法学主要由1980年代以来盛行的五大法学运动构成，它们分别是批判法学研究、女权主义法学说、法与经济学、法与文学以及反种族歧视的权利论[21]。的确，这些法学运动的理论背景和主张有很大的差异，但在挑战现代法治主义、强调差异和主观性价值判断等方面表现出明显的共通特征。有力量对比的政治化、也有利益交换的市场化；内反父权（夫权）、外反霸权；从结构功能转向语言游戏，从理性思维转向故事思维等等，所有这些都非常典型地反映了后现代状况的不同侧面，显示出最有代表性的多元格局。因此，我认为闵达的分类整理框架还是可以认同的，也与其他领域的“后学”谱系大致相吻合。在对五大法学运动进行具体考察之后，可以发现后现代法学的基本主张既不是现实也不是理想，归根结底不过仅仅提出了可以用来质疑和批判法与社会的现代性的某些观察角度。因此，后现代主义不是对现代的替代而只是对现代的反思。后现代法学的反思当然不是无意义的。所以，我说过要把后现代法学作为解决中国法制现代化的结构性难题的一条辅助线[22]。但是，如果不适当地夸大了这种意义，唯独使对普遍性的否定本身变得普遍化起来，如果反思和批判被限定于现代法治而不适用到人治及其他本土性传统和社会现实，甚至自觉不自觉地通过“后现代的转向”和“精巧的淫荡”（哈山 Ihab Hassan 的用语）完全站到现代的对立面上，阉割后现代进一步承认个性的精神，那么无论对法治的运作实践还是对理论体系（包括后现代法学本身在内）的发展都会带来或大或小的灾难。

二对中国秩序原理的反思之反思

或许有人会认为，自从“五四运动”以来，中国社会意识形态的主流正是对传统文化的反思、批判乃至否定，因此关键的问题不是他者的缺位，而是自我的丧失。这种看法表面上有道理，但实际上却并不能成立。问题是对他者和自我作了什么样的本质界定。过去的历史巨变主要表现为价值体系的简单逆转，是一个不断过激化的过程，总的来说缺乏认识论层面的冷静思考。何况在这个过程中登堂入室的他者是以否定现代的方式出现的极端理性主义模式，在那种既针对传统又针对现代的双重意义上的革命以及不断革命的背后，其实是让民粹主义式的价值判断和通俗文化变成了新秩序的核心，让固有的保守基因以最先锋的方式反复发作[29]。由此可见，对二十世纪中国的反思和批判进行再反思和再批判是非常必要的。

然而，法学方面的反思之反思、批判之批判，似乎还没有来得及让一个现代法治的结构定形，强调主观性、否定客观性、对规范系统和职业群体进行解构的后现代思潮就已经汹涌起来了。这倒不是由于学院里的某些教授与法院里非科班出身的大批审判员之间在与欧美的“新左派”以及批判法学比赛谁更激进方面达成了什么共谋，而是由于现代法治在中国的确难以推行、收效微弱，甚至还出现了各种乖戾现象。例如，要“审判独立”，结果却眼见得司法腐败乘机蔓延；要加强公民的权利意识，结果冒出个玩弄法条的高手王海靠打假诉讼致富，让人啼笑皆非。在这样法律与社会的隔阂过大，严格依法办事明摆着是费力不讨好的情况下，非理性的“无为无不为”的达观或者“率意随兴而为”的主观于是乎很容易发挥影响，就像拿破仑法典实施百年之后，理想和现实的差距日益明显，导致法国突然流行在法律之外需求秩序和正义的所谓“马尼奥现象（le phenomene Magnaud）”一样[30]。在1940年代，中华民国的法典不能渗透到农村，西北革命根据地的司法管辖范围内“马锡五审判方式”大受欢迎，或多或少也可以发现类似的道理。当然，除了这两个“马青天”在法律价值论层面逆反的个人行为方式外，也还可以存在其他更合理的选择，特别是在重新认识和反思现实条件的前提下进一步改善现代法治的制度安排。笔者持后一种立场。

在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达到的今天，的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确、新制度的设计是否适当、能否采取某种与西欧法治模式在功能上等价的替代性方案等问题。无论如何，首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再解释，否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。

前面已经引用粱启超的见解，指出中国法律思想往往视法律和命令同为一物。但是也要看到，法律体系的设计以及运作的实践还存在另外一个侧面，这就是被称为“礼法双行”、“刑政相参”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契机以及在此基础上实现的矛盾制度化。制度层面的这种多元构成在汉代儒士主持的法律解释运动之后表现得十分鲜明[31]。虽然中国学者对这一特征不可谓不重视，但是，对“以礼入法”所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义似乎没有充分展开讨论。我认为，有可能导致问题的解决的关键恰恰就在这里。

关于“礼”的论述已经不胜枚举，但从法社会学的观点来考察，礼的本质无非是特殊的持续型人际关系的制度化形态，是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”，用昂格尔（Roberto M. Unger）的话来说，是“相互作用的法”[32]。在日常生活当中，通过拉关系的相互作用、讨价还价的试错过程以及“建构关系的社会工程”（金耀基的表述），人与人之间的网络结构势必会按几何级数不断增长，因而关系秩序势必会迅速扩张或者稠密化，演变得非常复杂。与欧美社会不同[33]，在中国“关系秩序”不仅仅是在国家制度之外的生活世界的一部分，而是其核心。为此，中国被认为是“关系本位”的[34]，是一种“关系主义”社会的典型[35]。另外，“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”与之并立的非正式的民间秩序，而且被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家制度的一个组成部分。在这样的格局里，关系网络无所不在，个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人作出角色定义，改变自己与社会的边际，从而部分地塑造和修改社会的结构[36]。那么，与上述特殊状态相对应的国家制度究竟是如何运作的？社会秩序的特征应该如何阐述？法治的理念是否可行？现在来对这些问题进行初步的探讨[37]。

1作为复杂系的法律秩序

不妨这么来看中国传统的秩序原理，即通过汉代“以礼入法”的解释性转变，形成了把强调整齐划一的“法律秩序”（律令）与强调临机应变的“关系秩序”（礼教）结合在一起的社会结构，其中的关系网络是呈几何级数不断增长的。为了在这两种性质迥异、相反相成的秩序之间保持均衡，作为秩序载体的司法官僚等必须基于合情合理合法的原则，参照复数性的规范、当事人的意愿和满足度以及社会关系恢复协调的要求再三进行调整和说服。在某种意义上可以说，任何一项具体的法律决定都是以全体承认、并无异说为目标，都可能表现为试错、反馈以及通过无限反复达成的“合理的合意”。在这个过程中，根据特定当事人之间的主观性进行的社会交换必然频繁出现，引起法律适用方面的随机涨落甚至导致一种复杂的混沌状态。中国秩序的上述机制很容易让人联想到“分形（fractals）”式的“复杂化（complexification）”∶类似复函数 Z2＋C 那样的由倍增的关系网络（变动系）与机械的法律体制（定常系）所组成的统治公式，通过极其简单的非线性过程（交涉、议论以及合意）的反复以及向各组成部分的反馈而呈现出无限丰富的变形[38]。我认为，中国传统的法律秩序完全可以被理解为一种复杂系（a complex system）[39]。 显而易见，我称为“复杂系的法律秩序”这样的中国制度设计，从整体上看，完全不同于凯尔森（Hans Kelsen）所设想的金字塔型的井然有序的规则体系，它不采纳把所有事实都九九归一于法律条文之下的包摄技术，因而不可能按照还原主义的“法律八股”的思路进行复杂性缩减，也很难通过透明而精确的概念计算来充分保障行为结果的可预测性。这种秩序是在各种差异因素互相干涉中形成并不断改变的有序化的一种过程和一定状态，可以想像为从律令制的主干不断分枝、生长的一棵活的“决定之树”[47]。在如此丰富多样而又变易不居的各种不同因素之间，当然需要维持尽可能多的反馈和沟通的渠道，或者建立某种能使法律与社会互相联系贯穿的“通道性制度”（图依布纳 Gunther Teubner 的表述），这就是“圜道”[48]、即现代中国所说的“从群众中来、到群众中去”的上通下达；需要在各种相生相克的诉求中达成均衡的睿知，这就是通过试错进行适当调整的实践理性；需要秩序担纲者励精图治的勤勉，因此必须规定严格的责任以及加强监督机制。如果不具备上述条件，那样一种包含许多偶然性、建立在安定与变化的微妙均衡之上的动态秩序就会立即自然而然地分崩离析。

根据欧基里德几何学和牛顿力学的原理建立起来的单纯系（这里的所谓“单纯”，仅指即使再精致复杂的抽象建构都可以通过线性过程进行要素还原和实验再现），只有预设了前提条件才能成立。但是，复杂系却充满了整个世界。从傍晚山村的袅袅炊烟，到阳春京城的丝丝柳絮，从掠过晨空的鸟群，到寻觅过冬储备食物的蚁阵，那随机的轨迹、那偶然的队形，虽然一过即逝、了无旧痕、只可追忆不可重演，但都能够用复杂系来描述和说明其基本原理。因此，作为复杂系的法律秩序显然更接近自然状态，甚至是在有意模仿自然状态。中国法制的设计思路正是如此，所以说“道法自然”，“道生法”。具体表现是∶

“春夏生长，圣人象而为令；秋冬杀藏，圣人则而为法；故令者，教也，所以导其民人；法者，刑罚也，所以禁强暴也；二者治乱之具，存亡之效也”[49]。 另外，法律还要与民间的自发秩序保持一致，就像“变色龙”或者木叶蝶的色彩、斑纹甚至形状与周围的物质环境相似并随之变化，借以自我保护。所谓“礼者，因人之情，缘义之理”[55]、“君子行礼不求变俗”[56]、“藏于官则为法，施于国则成俗”[57]、“律意虽远，人性可推”[58]，表明国家为了与地方风土民情相协调，并不强求统一，反而特意为差异性留下了回旋余地。因此，法律系统与外部环境（特别是人际关系网络）之间的分际是流动的、连续的。在这样的条件下，国家秩序比较容易借助社会的内在化支持而长治久安，也比较容易进行“奇正相生”、“反复其道”的自我复制以及多样化的创造和选择，甚至像种牛痘那样通过导入异物来刺激抗体增殖的方式或者小范围内摹拟异物、在调整适应的经验中进行学习的方式来获得对违法行为、外部干扰等的免疫能力以及从混沌中有序化的自组织能力[59]。

在这样的拟态性制度设计里，国家对于法律手段的运用很难精密化。恰恰相反，必须采取整体生态的观点、辨证法的观点来把握法律与社会关系网络的互动，将诸如歪打正着、轻重微调、连锁反应之类的实施效果也都纳入令行禁止的视野或者校准目标误差的范围之内。如果可以把司法者比喻成为社会病理的临床医师的话，那么中国的法律执行更像老郎中根据经络理论或祖传秘方进行的针灸以及辨证治疗（例如社会治安综合治理），往往要采取非对称性战略，“以一当十”（例如采取设置热线举报电话和巡回人民法庭等方式）或者“以十当一”（例如采取大规模全面动员的“严打”运动、集中人力物力重点办理“要案”的方式）。在这种作业过程中，执法犹如用兵，协商议论就是博弈，不得不讲究战略战术，政策性思考比法理性思考更重要。有人或许要问，如果中国法的本质真的是结合了决定论和概率论，有一套“变己适应”的工夫，那么粱启超所提出的“视法律与命令同为一物”命题还能成立吗？岂不是有些自相矛盾？

在回答这个问题之前，首先应该对观念的不同层次进行区分。讨论法律与命令的关系，着眼点其实是落在权力状态上。从命令的角度来理解法律，是指国家意志以上下级纵向关系的方式传达，具有直接的物理性强制力，在命令者与被命令者之间缺乏公正程序、严格的概念解释以及独立的第三者裁判等中间环节或者客观化机制作为媒介。虽然天理和民情也可以对权力的行使进行限制，但限制也好不限制也好都具有很强的主观性和偶然性，缺乏制度条件的担保。特别是在权力与民情发生冲突的场合，是权力而不是民情占据绝对的优势，这时法律的命令特征就会表现得很露骨。因此，本文开首援引的粱启超命题仍然成立，只是不应片面理解其内涵，从而忽视中国法还存在着强制与合意短路联接的那一面。还需要指出的是这样一个特殊的悖论∶正由于中国的关系秩序无所不在、极其坚韧，国家才特别有理由维持法律作为命令的强制力，以便对不断伸张的社会性权力予以制衡，让主权者的意志穿透重重叠叠的中间层渗透到末端。一般而言，当民间自发秩序出现以下两种情形时，国家性权力的长驱直入就会发生∶一是现实的交涉和人际关系网络使社会的力量对比失去均衡（例如贫富悬殊过大、地区差距过大），频繁出现以强凌弱的局面，国家必须站出来“为民申冤”[60]；二是社会的次级文化过分发达，达到“帝力于我何有哉”的程度，出现了" 尾大不掉的局面，国家不得不把权力集中起来以维持“大一统”[61]。这当然不等于说国家的集权性决断和强制命令都可以正当化。但有一点是可以肯定的，只要社会的功能关联和涵义关联没有整体性改观，变革的各项措施没有配套，那么权力就必然会在很大程度上按照现有的逻辑行事。另外，关于法律的概念理解可以有广义、狭义之分。笔者在前面对中国法秩序的阐述，基本上是把“以礼入法”之后的法律体系作为前提的，而粱启超在谈法律时显然侧重于“礼法双行”、“礼先法后”那个射程更加有限的“法”。由于这样的区别，在表述上当然会出现不同。但是，即使对中国法采取广义的界定，即使承认根据他人意志的强制与基于环境甚至本人同意的强制之间的分际在中国的“父母官”式的政治文化氛围里有些暧昧不清，我们不得不承认个人的精神自主性和潜在能力还是备受压抑的，也非常缺乏民权的观念，所以有些敏锐而激进的文士（例如戴震、鲁迅）会发出国家“以理杀人”、“礼制吃人”之类的感叹或抨击，所以传统的法律还是不能说它已经真正脱离了强制性命令的窠臼。

3剧场国家以及共鸣效果的产生

但儒家的理想毕竟是要否定强制和命令，实现礼乐教化的德治。这与公器私化的“家天下”以及绝对君权的实际政治往往产生尖锐的矛盾（顺便指出，这种事实性矛盾的存在也使中国法律秩序的描述很容易给人有逻辑性矛盾的印象）。正因为理想与现实的反差如此之大，才特别需要“以刑去刑”的修辞来自我解嘲，所谓“内圣外王”、“正心、修身、齐家、治国、平天下”的统治模式只好多半停留在礼仪表演的层面。在这个意义上也可以认为传统的秩序原理造就了一种剧场国家。

“剧场国家”的概念是人类学家吉尔兹（Clifford Geertz）提出来的[62]。他认为如果按照政治与仪礼的关系进行分类，可以发现三种不同的国家制度安排，即一是把以强制力为背景的立法权、征税权等硬件作为政治的本质，否定或者无视仪礼等文化因素的重要性；二是虽然也承认仪礼的重要性，但把这种软件部分看成只是硬件的附属物；三是把仪礼等看作政治的本质，例如印度尼西亚的巴里政治文化，表现出剧场国家的特征。日本的法哲学家长尾龙一认为强调“八佾舞于庭，是可忍也，孰不可忍也”的中国传统秩序也是如此[63]。鉴于中国“汉承秦制”、“外儒内法”以及在徭役和租方面具有很强的资源汲取能力的历史事实，我对把中国完全归入上述第三类型倒是持保留态度的。但我也认为中国的确很接近剧场国家，只是除了通过祭祀典礼进行礼乐教化这一幕剧情之外，还应看到“县治象之法于象魏，振木铎以徇之，使万民观”[64]以及公开行刑示众的森然场面。前者是皇权威仪和万众归顺的表演，后者是皇权报复和逆贼痛苦乃至伏罪悔过的表演。在剧场国家之中，人民既是演员又是观众，还起着见证或说服的作用。

关于剧场国家使制裁可视化的侧面，福柯在《监狱的诞生》一书中以法国的历史事实为素材作了非常精彩的分析。他在指出肉刑以及公开处决作为政治性典礼仪式的性质之后，进一步对其中的涵义和功能作了以下解释∶

“肉刑之所以被深深嵌入司法实践当中，是由于它可以在明示事实同时运用权力。肉刑可以保证书证与口供、秘密与公开、勘验程序与动员坦白的结合。此外，它还可以在罪犯袒露的身体之上再现犯罪事实并使之自受。它甚至还能通过给予同样恐怖的方式在揭露犯罪之余消灭犯罪。它使被处刑者的身体变成了统治者适用制裁的场所、权力现形的锚地以及夸示统治者与罪犯之间的力量悬殊的机会”[65]。

“……在肉刑仪式里，民众扮演主角，只有经过他们在现场的亲身见证之后，帷幕才会落下”[66]。

“在本应只宣示国王权力并让人感到颤栗的处刑中，也存在着类似节日狂欢的非礼的一面，使各自的角色被颠倒，权力者受到愚弄，罪犯俨然成为英雄”[67]。

这样正邪逆转、骚动造反的情节，在中国（例如《水浒传》里描述那样）也比比皆是。为了避免上述以肉刑为支点的政治互动的风险，于是乎出现了对刑罚乃至司法制度的现代化改革，基本方向是把肉刑仪式变成通过劳动和说服对罪犯实施精神改造的学校[68]。其结果，表演性的肉刑淡出视野，更加隐蔽、更加个别化的惩罚方式取而代之。但是在中国，传统的制裁可视化仪式至今还仍然残存在某些地方、某些时期的公审或公判大会当中。

另外，在解决民事纠纷以及形成村落自治秩序方面，虽然不像肉刑或处决那么富于“戏剧性”，但也存在着说理者、心服者以及被说服者之间的角色分担和演出，存在着“刑牲誓神”、“化民成俗”、“耆老一唱众人和”的祭祀典礼和缔约仪式。日本东洋法制史教授寺田浩明用“主唱·唱和”的公式来表述这种齐心合意的社群机制，很能传神[69]。在这里，与国家祭典和行刑仪式有所不同，民间仪礼是与人与人之间交互行为的自发规则联系在一起的。正是由于存在着特殊的关系网络和共鸣结构，中国法律的实施更容易倾向于采取树立模范、开创风气这样一种似乎比较间接的方式，从而剧场国家的属性也得以维持甚至强化。

4寻找均衡点的博弈

在强调观众视角和共鸣效果的制度条件下，个人对服从法律往往比较容易提出讨价还价的要求，交涉成为秩序原理非常重要的因素。交涉是以互惠为基础的，伴随着各种形式的经济性交换和社会性交换；而交涉的结果如何则取决于社会力量对比以及正当化处理；因此可以说交涉过程中既存在市场化的契机，也存在政治化的契机。当市场化到了连原则和规范都可以成为交易对象的程度，当政治化到了广大民众都被卷进来的程度，这时某种特殊的当事人主义和过分的交换性就会渗透到法制之中，甚至还会引起解构现象。无怪乎人们可以在中国法律秩序的深层结构中发现一些“超现代（hypermodern）”或类似“后现代”的因素。

一般认为中国社会的传统是“上下有序”，在上与下之间只存在纵向关系，这种观念是错误的。正如津梅尔（Georg Simmel）指出的那样，上下关系里面其实也存在着横向的交互性以及选择的机会，即使在绝对专制主义统治之下，被统治者还是可以提出诸如对庇护予以承诺之类的要求，还是有一定选择空间的。如果法律作为强制命令试图抹杀法律限制对象的一切自发性和反作用，那么法律本身就很难内在化、社会化，执行的实效也会成问题[70]。换言之，在关系秩序发挥功能的一切地方，个人就有讨价还价的余地，因此法律秩序不可能还原为某个单纯的要素，规范内容也不可能是单义的，对具体案件的处理更不可能彻底排除偶然的因素。于是，司法以及其他有关的社会现象都可以在不同程度上被理解为寻找互动关系均衡点的试错过程（类似经济学蛛网模型所描述的市场动态），在其中起驱动作用的主要机制就是――津梅尔说的――人与人之间的“社会性博弈（Gesellschaftsspiel）”[71]。

在关系秩序和社会博弈现象很突出甚至于普遍化的中国[72]，政治权力的行使不得不面对由交涉引起的层出不穷的偶然性、复杂性以及动态性，有时怀柔优抚，有时凌厉无赦。因此，对同一种秩序，韦伯可以看到“中国式的博爱”、“儒教合理主义”、狄百瑞可以看到“自由的传统”，而维特佛格尔（Karl A. Wittfogel）则看到国家凌驾于社会之上的“东洋专制主义”[73]。但当我们采取多元化的视角来重新审视中国的经验素材时就会发现，“以礼入法”之后的秩序原理已经不能再进行还原主义的处理，为了避免继续犯“盲人摸象”那样的错误，有必要提出新的工具框架乃至范式来进行整合性的研究和说明。本文把中国法律秩序理解为复杂系，就是这样一种尝试。显而易见，这样的秩序原理对西欧现代法治" 的模式是一大挑战――似乎存在一种难以还原为个别主体意志的统治战略，然而究竟是谁设计了整体格局却又说不清楚；权力本身是弹性可变的，但同时也的确能够排除社会关系的抵抗来达到目的。

5小结∶可以同情却未必能够同意采取复杂系的范式来把握中国传统的法律秩序，可以发现其中的确存在许多精妙的制度设计（尤其从统治战略的观点来看更是可以击节赞叹的），许多令人困惑不已的现象都可以得到比较妥贴的说明，甚至对权力的专制性也能或多或少给予同情的理解。应该承认，对中国的秩序原理以及法制的现代化不能继续采取过去那种简单贴标签的态度，以为只要意识形态和政治体制一变就可以万事大吉。由于社会的状况设定迥异，加上路径依存的因果连锁作用，中国制度变迁的轨道不可能与西欧的完全重合，不少地方都需要修正甚至独辟蹊径。但在另一方面，我们也不能掉到“凡是现实的就是合理的”的枯井里去一个劲儿地仰天蛙鸣，或者因为移植的淮橘变成枸橘之类的实例太多而对在中国构建一种带有普遍性的现代法治秩序彻底悲观绝望。中国传统社会的最大问题是通过“交涉”的媒介，很容易流于力量对比关系决定一切的事态，使原则和规范名存实亡、失去意义。从宏观层面上看，本来法律是用以缩减复杂性的，它本身如果也复杂化了，对于事实的混沌采取任其自然的态度，就会出现所谓“双重不确定性（double contingency）”无法解消的困境[74]，就会发生复杂化失控（即∶不是从简单到复杂、也不是从复杂到简单、而是复杂、复杂、再复杂）的问题，在很多情形下公共选择就会变得很困难。另一方面，从微观层面上看，当事人正是因为双方自主协商不能解决纠纷才诉诸法院的，如果法院也还是当断不断，断而不绝，甚至纵容那纠缠不已的一方当事人所提出的再三继续交涉的要求，正义就无从体现，审判程序也就变得可有可无。总之，在偶然性、复杂性以及动态性过度强化的条件下，社会就会缺乏透明度，一切都变得不确定，这既不利于交易成本的计算和交易安全，也容易为权力的恣意行使提供机会。虽然社会的关系网络、个人之间的相互作用以及“变己适应”的价值取向也能使权力受到一定的限制，甚至导致在国家机关内部设立自警装置，但仍然缺乏约束权力的制度性条件特别是外部监督机制。因此我们必须认识到，中国的秩序原理存在着重大欠缺，这种欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露，只有通过对法制进行现代化――我指的是在与其说是解“魅”，毋宁说是去“超”的意义上的现代化――才能弥补纠正。也就是要使复杂性的社会具有某种能够“以不变应万变”的机制。

中国社会的多元化规范体系、司法过程中的选择空间、特殊的当事人主义、交换性（包括经济交换和社会交换）的泛化、强调说理工作、注意权力结构的弹性和反思化、把实践理性嵌入意识形态之中，等等，这些基本因素其实都在不同程度上与现代主义的精神是相洽的，在某些方面甚至可以说是有过之而无不及，因此才出现了与竹内好留意到的“现代的超克”这一涵义有所不同的“超现代”提法[75]。问题在于中国传统的选择、交换、说理、反思都非常缺乏制度性条件的保障，容易为一时一地事实上的力量对比关系左右，公共决定的过程带有太大的任意性，对事实上的偶然因素不能进行有效的非随机化处理，因此社会缺乏相对确定的行为预期。正如排长队等巴士的人们在不知道下一趟班车何时会来，甚至无法确信是否还有班车再来的情形下，很容易产生搭末班车的心态，争先恐后、推推搡搡、把各种必要的礼貌和规则都践踏得一塌胡涂。

中国秩序的瞬间性解体以及大规模的崩溃往往起因于对规则“讨价还价的服从”，即决定过程中存在过度的交换性或市场性，导致超越于当事人主观满足度之上的客观性标准无从确立甚至公器私用。当上述趋势一旦普及，任何个人或集团都难以挽狂澜于既倒。在这个意义上可以说超现代的泛化交换性或市场性是一种强有力的社会结构溶解剂。因此，法制变革的基本任务就是通过政治体制的现代化来尽早为市场奠定非市场性的基础，以防止为健全的大规模市场机制所需要的普遍信用也被特殊化的市场性本身反噬殆尽。这种奠定非市场性基础的作业还表现为∶在通过有决断力的国家来打破地域性秩序、中间共同体以及人际关系网络的割据、形成统一的国内市场的同时，也通过分权制衡的制度设计、透明而确定的法律规则以及公平合理的程序来限制这种强大的主权国家，并且采取制度化的方式把个人选择转写到公共选择的框架里，再用公共选择的框架反过来限制个人选择。对于中国而言，这个基本任务在相当程度上意味着要把程序作为避免复杂化失控的那种“以不变应万变”的机制，要使按照程序已经生效的法律规范和判决不再广泛容许讨价还价的事后交涉，使权利体系与互惠关系有所区隔[76]。用更加简洁的公式来表述，就是从“以礼入法”的状态回到真正意义上的“礼法双行”，从“双重不确定性”的状态转为“以不变应万变”的程序安排――既保留更大的选择空间，又避免本质互异的规范秩序纠缠不清。

以上说的都是中国法制现代化的必要性。我们还应进一步探讨现代法治的现实可行的途径。对传统秩序原理进行重新审视的结果表明，要推行“法律至上”、“审判神圣”的西欧式法治主义理念的确是极其困难的，但是严格的依法行政和守法奉公却并非奢望。在“以礼入法”运动之后，中国法律秩序中产生了强制与合意的短路联接，结果导致了强制不行、合意不纯的尴尬局面。因此，所谓回到“礼法双行”就是首先要实现“合理的合意”与“正当的强制”的分离，使合意成为真正的个人意思自治，使强制能真正贯彻落实。众所周知，在今天中国的民间纠纷解决以及民事诉讼制度下，“合理的合意”已经进一步演化成为“合法的合意”[77]，而在更大的范围内，“正当的强制”也日益被理解为合乎程序正义的强制[78]，显然，以避免“双重不确定性”和复杂化失控现象为宗旨的法治化、程序化正在逐步成为中国社会的主流。有人曾经对特别强调法律程序的意义表示怀疑，也有人曾经对中国社会能够迅速接受新程序主义观念表示吃惊。其实只要对中国传统的秩序原理进行一番观察和思考就可以认识到，在那样一种围绕情、理、法、权、术、势的交涉动态和偶然结局中，推行法治必须从交涉的有序化、偶然的非随机化开始，否则一切都无从谈起。可以说，在传统的互动过程与现代的公正程序之间其实是一纸之隔两重天，现在我们应该做而且能够做到的不外乎捅破天窗纸来说亮话、减少黑箱操作而已。通俗地阐述程序的意义，就是在抓牌和打牌之前先把规矩说清楚、定下来，只有这样做无论结果是赢是输所有玩家都能认可和接受。这层道理显然是绝大多数中国人都完全可以理解的。如果抓到“黑桃三”再说首盘不先从“红桃三”出牌，抓到四张“老K”再说可以向满手好牌的对手来一次“四人帮夺权”，无论你把这当中的实质正义说得如何天花乱坠，谁愿赞同？！除非大家都玩得极不认真，不认真到连宪法改几次、怎么改都无所谓的程度，否则，结果不是掀翻牌桌，就是洗牌不玩。言归正传，在社会价值激烈冲突和转换的过程中，更容易达成共识或妥协的究竟是“公有理、婆无理”这样的实体性判断还是“公说半晌，婆也说半晌”的程序性安排，究竟是证明的客观性判断还是举证责任的分配方式，我想答案将不言而喻。只有在程序问题得到解决之后，才能减弱乃至消除“双重不确定性”，与此相应，实体问题也得到解决的可能性才会显著增大。特别是在规范多元化或者价值多元化的状况下，如果" 非要在涉及信仰或真理等实体问题上争出个高下是非来，那种场面决不会比农村因端午节赛龙舟而发生的械斗更温和[79]。而现代法治的程序论就是要以承认多元性为前提，划出一块理性讨论和决定社会整体利益的公共空间，而把难以进行理性讨论的价值问题都归类于私人领域，不作出武断的裁判。既然认识到中国文化本来就具有多元化契机，而当前的社会结构转型正在进一步加剧多元化的进程，那就完全没有理由拒绝承认程序在多元调整方面的决定性意义。试问∶在多元化的背景下，如果离开了程序正义，还可以到哪里去寻求公认的正义？！这么说决不是在提倡一种还原主义。恰恰相反，正是由于主张各种并存的价值相互之间不能还原，正是由于正视复数主体的判断因人而异且变化不居，才特别需要程序来作为建构法治秩序的础石或者锚地。仅就这一点而言，程序论既有现代性，也有后现代性；既适用于作为单纯系的法治秩序，也适用于作为复杂系的法治秩序；既是动态的，也是一种有效的安定化装置。

在社会的多元构成比较明显的背景下，中国传统的设计是通过“圜道”这样的通道性制度来媒介不同部分、不同因素。在当代，形成了更先进的“群众路线”、“法律试行”、“判后回访”等反馈机制。我认为，这种上通下达的各种途径和方式其实都可以按照程序正义的原理进行改编重组，在这么做了之后，议论和审议的合理性就会大大增强，法律决定过程的民主化水准就会大大提高。特别是如今信息技术和互联网日益普及，在虚拟空间的电子公告栏（BBS）、电子论坛、政府上网工程、电邮线路、电脑资料库以及“案件审理流程管理”的追踪系统里，可以发现“圜道”的最新版本以及反思性调整的无限可能性[80]。这种状况一方面为民主的法治秩序提供了前提条件，另一方面也有利于提高合理主义层面法制现代化的效率。特别是通过司法行政电脑化（virtualising administration of justice），中国有可能跨越现代司法制度基础建设的某些阶段，减少事务性中间环节，以更迅速、更廉价的方式把信息传递到更广的范围。审判空间的可视化既有利于下级法院的合议庭或独任法官抵制来自上级法院以及外部社会的干涉，也有利于司法行政当局督促办案人员提高审判的效率，还有利于加强社会监督或舆论监督以达到“审者也受审”的民主化司法目标。当然，在此基础上，像福柯借助“一览性监督装置”的隐喻所提示的那种现代性国家权力的基本属性也有可能完全实现，甚至不妨设想某种有中国特色的现代法治秩序正是在既分散、又集中、互相监督、互相制约的电子网络、技术编码以及合理化程序中得以形成和发展。如果说中国传统秩序的特色是在“情理兼到”的原则之下最大限度容许在法律过程中进行交涉、交换、说服、屈服的相互作用，现代法治建构的上述思路并没有完全抹杀这一特色。只不过要对原有的设定进行如下修改∶把非正式的讨价还价变成合乎公正程序的辩论协商，把用儒家伦理语言展开的议论变成用法言法语展开论证，把作为善意和自警装置的“圜道”变成以权利和外部监督为基础的公共论坛，把主体之间纯属偶然的诉讼博弈变成在法律职业协助下操作的技术性博弈，把对司法机关采取的“权限不清、责任严究”的管理方式变成“权限分明、责任自负”的管理方式，如此等等。在这样的变革当中，虽然立法者很重要，但解释者的角色作用也很重要、甚至更加重要。因为法律秩序对关系秩序的渗透不可能表现为直接的令行禁止，需要通过解释者的记叙、阐述、说理以及宣传来争取更广泛的理解并形成共鸣效果。在这个意义上，可以说与培养合理的解释者有关的一切制度化作业，特别是包括审判方式的合理化、全国法律家资格统一考试制度的设立等在内的司法改革的历史影响将是非常深远的。总而言之，现代的民主法治在中国不仅是必要的，而且还是现实可行的。鉴于传统秩序原理的特征，法制改革的基本方向是在交涉、议论等相互作用的固有动态中，通过程序和论证来形成合理的定向化公共选择机制。在今后推动改革深入的过程中，有必要逐步把社会的关注点从立法者转到解释者。我们将迎来一个依照程序性规则重新解释中国社会、重新解释现代法治的时代！

[2]《韩非子·八经篇》。《尚书·吕刑》中甚至还有“制百姓于刑之中”的表述。

[3]《管子·明法》。这里对法的理解，基本上不出明代丘浚的视野∶“法者，罚之体；罚者，法之用。其实一而已矣”（语出《大学衍义补》卷一百）。

[4]《荀子·君道》。虽然其本意在贤人德政，但这种法原论很容易导致所谓“生法者君，守法者臣”式的恶性法律实证主义。

[5]《孔子家语·刑政·执辔》。

[6]《汉书·董仲舒传》。

[7]方孝儒《逊志斋集·深虑论》。

[8]黄宗羲《明夷待访录·原法》。

[9]粱启超“论中国成文法编制之沿革得失”《饮冰室合集·文集》第6册（中华书局，1936年）6页。 [11]布莱克《法律的运作行为》（唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年）2页。另外，关于布莱克的法律概念的修正及其与中国历史经验之间的对应关系，参阅 Kam C. Wong “Black’s Theory on the Behavior of Law Revisited I-IV”, International Journal of Law Vol.23 No.2(1995) pp.213-215, Vol.26 No.1(1998) pp.75-119, No.3(1998) pp.365-392, Vol.28 No.4(2000) pp.327-374. [13]参阅李步云《走向法治》（湖南人民出版社，1998年）、郭道晖《法的时代呼唤》（中国法制出版社，1998年）、夏勇“法治是什么？――渊源、规诫与价值”、郑永流“德国‘法治国’思想和制度的起源与变迁”，均载《公法》第2卷（2000年）、蔡道通“现代性∶中国法治化的生成支点”《南京师大学报》2001年第2期。 [15]例如∶韦伯（Max Weber）提出法治秩序的担保机制包括物理性强制和心理性强制这两个方面，后者涉及不同文化背景下的正当化问题。哈特（H. L. A. Hart）从法制内在的视角提出了第一层规则和第二层规则的分类、作为终极规则的承认规则的概念以及“自然法最低限度内容”的设想，富勒（Lon L. Fuller ）则" 从法制外在的视角提出了参与的命题、立法者对多元性的调整以及程序性自然法。卢曼（Niklas Luhmann）和哈贝马斯（Jugen Habermas）还超越自然法论与法律实证主义的二项对立格局，在系统的沟通活动和行为的沟通活动及其程序性条件中寻求法治秩序的价值根据。另外，西方现代法律结构的多元组合性（例如希腊因素和犹太因素的交织，例如Michael Walzer关于现代市民社会的所谓“框架之中有框架”式复合结构的模型）最近也引起学界重视。 [18]对于这种倒错现象，日本东京大学法学院教授井上达夫从作为权力装置的知识悖论的角度进行过精辟的分析。Cf. Inoue Tatsuo “Liberal Democracy and Asian Orientalism”, in Joanne R. Bauer & Daniel A. Bell (eds.) The East Asian Challenge for Human Rights (Cambridge Univ. Press,1999) pp.39-42.

[19]有关的文献汗牛充栋，这里只举三本书供读者疏理概念时参考。一本是安德逊（Perry Anderson）《后现代性的起源》（王晶译，联经出版事业公司，1999年），把后现代思潮的来龙去脉交代得十分清楚。另一本是 Fredric Jameson, Postmodernism, or, the Cultural Logic of Late Capitalism (Duke University Press,1991)，特别强调了后现代的历史阶段性和后产业社会的时代背景。还有一本是李欧塔（Jean-Francois Lyotard）《后现代状况――知识、社会以及语言游戏》（小林康夫译，书肆风中蔷薇，1986年），深刻揭示了后现代主义与制度以及政治合法性之间的关系。 [21] G. Minda, Postmodern Legal Movements; Law and Jurisprudence at Century’s End (New York Univ. Press,1995) p.2.

[22]见拙著《法治秩序的建构》（中国政法大学出版社，1999年）400页。

[23]关于这一点，赵毅衡“‘后学’与中国新保守主义”《二十一世纪》第27期（1995年）和徐贲“什么是中国的‘后新时期’？”《二十一世纪》第36期（1996年）、“再谈中国‘后学’的政治性和历史意识”《二十一世纪》第39期（1997年）里有很精辟的分析。

[24] E. Said, Orientalism (Georges Borchardt Inc.,1978)。

[25] Mainly see P. Cohen, Discovery History in China (Columbia Univ. Press,1984)。 [28] N. Rescher, Pluralism: Against the Demand for Consensus (Oxford Univ. Press,1993)一书里对与多元主义相关的几种认识论（例如怀疑主义、混淆主义、不加区别的相对主义以及内视合理主义或话语脉络主义等）分别进行了批判性考察，很有参考价值。 [30]在十九世纪与二十世纪之交，担任法院审判长的马尼奥采取不依法律依良知的方式断案，赢得好评如潮。但是后来的法学者对他的主观性审判多持批评意见。据大木雅夫《异文化的法律家》（有信堂，1992年）80－81页。 [32]见昂格尔《现代社会中的法律》（吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年）84页。 [34]粱漱溟《中国文化要义》（香港三联书店有限公司，1987年）93页。

[35]详见园田茂人“关于中国‘关系主义’的基础性考察”《社会学》第12号54－67页。 [37]这里的论述在许多地方吸收和综合了拙著《超近代的法――中国法秩序的深层结构》（MINERVA人文·社会科学丛书之23，米内尔瓦书房，1999年）的内容，特此说明。 [40]韦伯《儒教与道教》（注16前引）177页。 [42]同上，264页。

[43]同上，224－226页。需要指出，关于“小宇宙”的观念，既与价值规范无关的庄子式逍遥境界，也有以反身求仁为目标的孟子式自律境界。从“小宇宙”与“大宇宙”的关系以及秩序形成的角度来看，后者更容易引起法律理论的兴趣。最能简洁说明分形原理或者全息原理与中国秩序原理之间类似性的是《吕氏春秋·执一》所说的“以身为家，以家为国，以国为天下，此四者异位同本”。

[44]参阅庞朴《一分为三――中国传统思想考释》（海天出版社，1995年）。

[45]参阅刘长林《中国系统思维》（中国社会科学出版社，1990年）第一篇一、二，尤其是14－31页。

[46] See Arnold Keyserling and R. C. L.,“The I Ching and Five Stages of Creative Time”, http://www." chance and choice.com/Chance and Choice/chapter5.html. Cf. also R. C. L.,“Fractals, Evolution and the I Ching”, http://www.ichingwisdom.com/IchingWisdom/intro.html, and his “The Chinese Laws of Creativity”，http://www.lawsofwisdom.com/LawsofWisdom/chapter8.html, Katya Wlter, Tao of Chaos: DNA & the I Ching Unlocking the Code of the Universe (New York: Kairos Center,1994)。

[47]用邵雍《皇极经世》里的话来表达，即∶“……一分为二，二分为四，四分为八，八分为十六，十六分为三十二，三十二分为六十四。故曰分阴分阳，迭用柔刚，易六位而成章也。十分为百，百分为千，千分为万；犹根之有干，干之有枝，枝之有叶；愈细则愈繁，合之斯为一，衍之斯为万”（卷七“观物外篇”）。从科学的角度来考察这种思想的抽象建构，与作为分形原理基础的堪托（Georg Cantor）集合、费根堡穆（M. J. Feigenbaum）数列的周期倍增分枝图以及曼德布洛（Szolem Mandelbrojt）集合是所见略同的（请参阅注14前引拙著63－66页）。指出这一点倒不是想给“国家声教既讫四夷”的自炫心理作注脚，只不过要强调一下中国传统的秩序观重在从机械性到有机性的演化以及混沌的边缘；在把决定论和概率论结合起来、不是把复杂化约为简单而是从简单衍生出复杂的意义上，这是一个与根据欧基里德几何学、牛顿力学建立的规范体系完全不同的世界观。

[48]从社会控制和法律实施机制的角度对“圜道”给出的古典定义是∶“令出于主口，官职受而行之，日夜不休，宣通下究，纤于民心，遂于四方，还周复归，至于主所，圜道也”（《吕氏春秋·圜道》）。具体的实例有所谓《云梦秦简》里的“行书律”以及近世的“循环簿”等制度。

[49]桓宽《盐铁论·诏圣篇》。

[50]参阅孙广德《先秦两汉阴阳五行说的政治思想》（台湾商务印书馆，1993年）第四章、第五章，粱治平《寻求自然秩序中的和谐――中国传统法律文化研究》（上海人民出版社，1991年）第十二章。

[51]详见池上俊一《动物审判――西欧中世的正义的自然秩序观》（讲谈社，1990年）。 [53]韦伯《儒教与道教》（注16）226页。但他根据“巫术之园”的观点主张中国只有通过解“魅”才能真正实现合理主义（特别是体系理性意义上）的现代化。

[54]这一特征还表现为中国审判文书缺乏既判力，而在现代的法律试行中反映得更加明显。详见前引拙著《法治秩序的建构》145页以下。

[55]《管子·心术》。 [57]《管子·立政》。

[58]傅霖《刑统赋》。

[59]关于中国法律从对异物或者违背的部分性处理的经验中进行学习和反思，从而获得消化和免疫能力的生物性机制，参阅拙著《超近代的法――中国法秩序的深层结构》（注36）41－43页、50页。

[60]例如北宋王安石厉行法治、摧制豪强兼并的改革措施，阅读邓广铭《王安石――中国十一世纪的改革家》（人民出版社，1975年）可知其概略。此外，还可以参阅寺田浩明“权利与冤抑――清代听讼和民众的民事法秩序”滋贺秀三等著《明清时代的民事审判与民间契约》（王亚新等译，法律出版社，1998年）191页以下。 [62] See C. Geertz, Negara: The Theatre State in Nineteenth Century Bali (Princeton Univ. Press,1980)。参阅青木保“仪礼与国家”《仪礼的象征性》（岩波书店，1984年）。 [64]《周礼·天官·大宰》。

[65]米歇尔·福柯《监狱的诞生――监视与处罚》（田村淑译，新潮社，1977年）58页。

[66]同上，60页。

[67]同上，63页。 [69]寺田·前引论文（注58），244－247页。

[70]详见格欧克·津梅尔《社会学――关于社会化诸形式的研究·上卷》（居安正译，白水社，1994年）第3章“上位与下位”。

[71]关于“社会性博弈”的概念内容，参阅津梅尔《社会学的根本问题（个人与社会）》（清水几太郎译，岩波书店，1979年）81页。

[72]关于这一点，黄光国（编）《中国人的权力游戏》（巨流图书公司，1988年）、翟学伟“中国人际关系网络中的平衡性问题∶一项个案研究”《社会学研究》1996年第3期、李培林“流动民工的社会网络和社会地位”《社会学研究》1996年第4期等提供的实例可供参考。

[73] See Karl A. Wittfogel, Oriental Despotism (Yale Univ. Press,1957) Chap.3. [75]关于前一种意义上的“超现代”观，参阅竹内好“中国的现代与日本的现代”《竹内好评论集第3卷――日本与亚洲》（筑摩书房，1966年）。

[76]例如美国“法院多窗口受理”（multi-door courthouse）改革计划的思路也与这个构想有些相通之处。关于国内的类似提案，参阅李浩“民事审判中的调审分离”，载江平（主编）《民事审判方式改革与发展》（中国法制出版社，1998年）。

[77]例如，1989年公布的现行人民调解委员会组织条例第6条规定了人民调解的三大原则，即依法、自愿以及不限制诉权。1991年公布的现行民事诉讼法第9条规定∶“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”。

[78]例如，左卫民“公正程序的法哲学探讨”《学习与探索》1993年第4期、《价值与结构――刑事程序的双重分析》（四川大学出版社，1994年），孙笑侠“法律程序剖析”《法律科学》1993年第6期，湛中乐、王敏“行政程序法的功能及其制度――兼评《行政处罚法》中程序性规定”《中外法学》1996年第6期，陈桂明《诉讼公正与程序保障――民事诉讼程序之优化》（中国法制出版社，1996年）、《程序理念与程序规则》（中国法制出版社，1999年），刘荣军《程序保障的理论视角》（法律出版社，1999年）。 [80]详见拙稿“数位时代与法网的重新编织――信息技术在中国司法改革中的作用”《法社会学》第54号（2001年）222－235页。