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" 一． 释题
所谓“道统”者，是指施米特意义上的“政治要素”，而非继往圣、辟邪说、弘主义的纯粹精神意义上的绪统，更非“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允执厥中”式的天理（朱元晦）或心法（王阳明）。所谓“法统”者，是指施米特意义上的“法治要素”，而非从清末颁布《钦定宪法大纲》伊始、至2004年第四次修正82宪法为止的纯粹宪法史意义上的绪统，更非“内传法印，以契证心，外付架裟，以定宗旨”的禅宗式法统。
所谓施米特的“法眼”，指其在《宪法学说》一书中所提供的、细读魏玛宪法的政治法学框架。所谓“借”，亦有各式各样的“借”法；其中一种是“借他人之酒杯、浇己胸之块垒”式的情绪宣泄，另一种是“他山之石，可以为错”式的理性审视。由于施米特未能完全出离“自由主义的视野”（列奥•施特劳斯语），因此本文虽取后一种“借”法，恐难免“自由主义”之恶谥。
二、广义宪政与狭义宪政
施米特在《宪法学说》一书开篇即梳理了德文词Verfassung的多种含义。正如该书中译者所言，由于没有一个汉语词汇能够表达Verfassung的全部含义，故在此径用了原文。施米特写道：“一切事物——每个人和每件东西、每家企业和每个社团——都以某种方式处于Verfassung中，一切可能的事物都具有一种Verfassung。”如果仅仅针对现代民族国家、亦即现代政治共同体而言，那么，Verfassung就是对一种特殊的、具体的民族国家存在类型和形式构架的描述，就是对一种特殊的、具体的民族国家共同体政治统一和秩序整合的状态描述。在此意义上，Verfassung的汉语对译词即是“宪政”，且是一种广义的宪政，即是施米特称之为“绝对意义上的宪法”的第一义。广义宪政是每个特定国家－政治共同体基于生存处境，而非仅仅基于宪法律条的现存状态；是统治和服从的实然状态，而非理想或规范的应然状态；是某种不断发生、不断创制的动态整合过程，而非萧规曹随、率由旧章的静态维持过程。［3］
施米特称之为“绝对意义上的宪法”的第二义，指的是狭义的宪政，亦即自由主义意义上的立宪政治。狭义宪政恰恰是一种理想的、规范的、应然的东西，国家必须奠基于被尊为“万法之法”的根本规范——“宪法”之上，并转化成一种“法权秩序”、一个“法律规范的共同体”。如果在广义宪政中，国家等同于宪法，那么，在狭义宪政中，宪法等同于国家。在凯尔森（Hans Kelsen, 1886-1973）及其国朝私淑弟子眼里，宪法的正当性一无所谓，却诉诸一种同义反复——如果宪法是有效的，那么，它就是有效的。施米特认为，一方面，宪法的正当性、规范性可以来自一种自然法基设——即个人的生命权、财产权和自由权先于一切政治存在、超越一切政治存在的形而上学基设；另一方面，一部宪法之所以有效，是因为它出自一种制宪法权（即权力或权威）［4］，并且凭着基于某种正当性的统一意志而被制定出来。自由主义意义上的狭义宪政恰恰基于上述两种要素的统一——立宪意志与自然权利的统一，而非基于宪法律条的形式标记的统一。［5］
三、宪法序言和道统决断
82宪法正文包括五个部分，顺序为：“序言”、“总则”（第一章）、“公民的权利和义务”（第二章）、“国家机构”（第三章）、“国旗、国徽和首都”（第四章）。［6］施米特认为，实定宪法是制宪法权主体关于已然存在的政治共同体的类型和形式的自主选择和总体决断，并且，这种自主选择和总体决断有可能发生多次。［7］82宪法“序言”即表达了制宪法权主体关于中华民族共同体的当下生存之道的自主选择和总体决断。道统决断是一种关于已然存在的政治共同体秩序的、最根本的基设性决断，是一种具有理性法、自然法或称高级法意义的决断，是一种政治形而上学或称政治神学的决断，因而高于作为政治法学决断的法统决断。
82宪法“序言”前六个自然段肯定了中国作为“世界上历史最悠久的国家之一”的政治共同体的“革命”道统——“中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统”。“革命”道统的践履，上可溯至儒家经典之一的《易经》所言：“天地革而四时成，汤、武革命，顺乎天而应乎人，革之时义大矣”，下则降至20世纪中国发生的“伟大历史变革”，其间包括：1911年孙中山领导辛亥革命，废除帝制，创立中华民国；1949年以毛泽东为领袖的中共领导新民主主义革命，建立中华人民共和国；1950年代以毛泽东为领袖的中共消灭剥削制度、建立社会主义制度、巩固和发展人民民主专政。［8］75宪法和78宪法之所以在“指导思想和具体内容上都存在着严重缺陷”［9］，是因为制宪法权主体把继续践履“革命”道统的政治决断写入了这两部宪法。
82宪法“序言”确认了历经54宪法、75宪法和78宪法而一以贯之的“人民民主专政，实质上即无产阶级专政”的政治道统。“专政”（dictatorship）一词源出罗马史上的“代表专政”（commissarial dictatorship，亦译“委托专政”），是主权者在非常状态下的非常决断；“主权就是决定非常状态”。［11］无独有偶，“无产阶级”（proletariat）一词亦出自罗马史，原指古罗马社会最下层的公民阶级。马克思意义上的“无产阶级”则是一个政治神学概念；无产阶级是代表未来、代表正义、代表至善的天使阶级，它将与代表没落、代表不义、代表邪恶的魔鬼阶级——“资产阶级”进行末世对决（player killing），并将在取得最终胜利之后自动消亡。因此，社会主义作为世俗化末世论意义上的过渡时期将是 “一个相当长的历史时期”（毛泽东语），始终处于非常状态、即始终处于“代表专政”状态。
作为“专政”的限定词，“人民民主”是一个本体论概念、政治神学概念，而不是一个方法论概念、不是政治法学概念。人民像上帝一样，自始至终是个在场者、而非缺席者；人民也像上帝一样，自始至终是个隐身者、而非显现者；人民更像上帝一样，只有真正的先知、而非伪先知才能受人民差遣、宣示人民的预言。［12］因此，人民民主专政、即人民民主代表专政，非但不是一个悖论，而且与无产阶级专政、即中共的代表专政，由历史的、存在的同一性跃升至逻辑的、形而上学的同一性。人民民主专政的概念首先是中共代表人民行使主权的概念；如果说，“法律是人" 民的命令”［13］，那么，反之亦然，人民的命令就是法律——1949年中共废除《六法全书》的命令即是中共代表人民颁布的第一道法律。［14］
其次，人民民主专政的概念即是中共代表人民行使制宪法权的概念。制宪法权是主权者的一种政治意志，宪法律条仅仅是制宪意志的实施规范；制宪意志始终与宪法同在，并且高于宪法。一切真正的宪法冲突、即涉及道统决断的宪法冲突，都只能凭藉制宪法权本身的意志予以决断。就连宪法的一切漏洞——不同于宪法律条的模糊性和个别思想分歧——也只能通过制宪法权行为来填补。制宪权是统一的、不可分割的。它不是与其他几项分立的“权力”（立法、行政、司法）并列的又一项权力，而是一切其他“权力”或“权力分立”的基础。“制宪”与“修宪”的差别是一种存在论差别，可以制定一种关于修宪权限的宪法律条，但不可能有一种关于何时启动制宪权力的实定的或先验的程序。［15］
四、宪法律条和法统决断之一
广义地说，孔子“祖述尧舜、宪章文武”，或者汉家“以孝治天下”，都可以说是“布宪于国”（《管子•立政》），或者说，都是一种理想宪法或实定宪法，国人无疑应该对之抱有“一种温情和敬意”（钱穆语）。同样，对于风雨飘摇中的满清帝室于1908年颁布的“钦定宪法大纲”，国人无疑更应该抱有“一种温情和敬意”；不为别的，单为以下宪法律条：
一、臣民中有合于法律范围以内，所有言论、著作、出版、及集会、结社等事，均准其自由。
一、臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监察、处罚。
一、臣民可以请法官审判其呈诉之案件。
一、臣民应专受法律所定审判衙门之审判。
一、臣民之财产及居住，无故不加侵扰。
无论清末 “钦定宪法大纲”中的臣民自由权利条款，还是82宪法第二章“公民的基本权利和义务”中凸显的法统决断——“国家尊重和保障人权”，肯定不是来自国朝儒学浪漫派至今引以为宪的六经，而是来自西方的自由主义宪政法治（the rule of law）传统（施米特称之为“国民法治国”传统）的分配原则。所谓“分配原则”，即意味着：个人的自由领域被预设为一种先于国家存在的东西，而且个人自由原则上不受限制；相反，国家干预这个领域的权力原则上要受到限制。英国1215年的大宪章（Magna Carta）——又名“自由宪章”（Carta libertatum）、1679年的人身保护法（公民不受任意逮捕，并享有接受法官审讯的权利）和1688年的权利法案（Bill of Rights）通常被视为自由主义宪政法统中分配原则的滥觞。美国1776年的《弗吉尼亚权利法案》和1787的联邦宪法及其修正案、1789年的法国《人权与公民权宣言》则被视为分配原则的近代典范。即使国朝宪法学家公认的“指导思想和具体内容上都存在着严重缺陷”的75宪法，仍然在宪法律条中规定了“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”和“信仰宗教的自由”，“公民的人身自由和住宅不受侵犯”，“任何公民，非经人民法院决定或者公安机关批准，不受逮捕”；换言之，即使作为一种形式标志，75宪法至少维持了自由主义宪政法统的分配原则。
施米特认为，对于自由主义宪政法统所谓的“基本权利”概念，必须坚持如下立场：“基本权利”包括生存权、人身自由权和私有财产权，只是一些可视为先于国家或凌驾于国家之上的权利；国家并非依照其法律来授予这些权利，而是将这些权利当作先于国家而存在的东西予以承认和保护；国家只能在一个原则上可预期的范围、并按照规定程序侵犯这些权利。按其实质来看，这些基本权利并不是法定权益，而是自然权利（natural right，即列奥•施特劳斯意义上的“自然正当”或“自然正确”）。因此，施米特强调，个人的抵抗权、即公民不服从权是最极端的预防手段，是一种不可让渡、但也不可组织的权利，本质上位于真正的基本权利之列；个人的抵抗权不是请求法律救济的起诉权，更不是一种由国家认可、控制和配给的诉愿权（即上访权）。［16］
施米特区分了真正的基本权利、即绝对的自然权利和非真正的基本权利即相对的政治权利。真正的基本权利包括：良心自由、人身自由（尤其是免于任意逮捕的自由）、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权；因其普适于所有的个人、且与个人的族裔和国籍无关，在此意义上可称是 “人权高于主权”。非真正的基本权利由于其脱离了私人领域而涉入了政治领域、或者说与政治发生了关系，丧失了个人主义的品质，从而失去了国家的绝对保护。这类权利包括：发表意见的自由（言论自由和出版自由）；崇拜自由、集会自由和结社自由，在施米特的法眼看来，都是关涉划分敌我的自由、即关涉政治斗争的自由，会危及政治共同体的生存，必须受到管制，在此意义上可称是“主权高于人权”。［17］
施米特关于两种基本权利的划分，其历史依据和逻辑依据显然不够充分。美国宪法第一修正案规定：“议会不得制定下列法律：建立宗教或禁止宗教自由；削减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权力。”由此，宣告了美国公民的言论自由和出版自由是一种先于国家而存在的绝对自然权利，而非次生法定权利。82宪法第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”由此，宣示了中国公民的私有财产权是一种依照法律规定予以保护的次生法定权利，而非绝对自然权利（与魏玛宪法第一五三条有异曲同工之妙）。一方面，施米特不得不承认，发表意见的自由（言论自由和出版自由）本身是诸如两类基本权利划分之类自由讨论的预设前提，是实现其他所有政治权利的预设前提，是自由主义宪政法统“整合”民族－国家共同体的有效手段。另一方面，在施米特的法眼看来，魏玛宪法第一一八条“在一般法律限制内”的措词对言论、出版自由作出限制（82宪法第五十一条“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的措词对言论、出版自由作出了类似的限制），仅仅是表述不够清晰、而非不正当。［18］
五、宪法律条和法统决断之二
权力分立是西方近代自由主义宪政法统的第二项原则即组织原则——国家（立法、行政、司法）权力由几个机构共同分享，并被纳入一个受限定的权限系统中，目的是要让几种“权力”能够互相监督、互相制衡。被广为征引的1789年法国人权宣言第十六条声称：“凡是既没有提供权利保障、又没有确立权力分立制的社会都没有宪法。”施米特强调权力分立原则是确保一切国家权力可预期性的近代法治品格。其实，可预期性乃是古今中外一切权力的必备品格。孔子答子贡曰：“足食，足兵，民信之矣。”迫不得已时，可裁军备（去兵），可削预算（去食），惟独“自古皆有死，民无信不立”，权力的可预期性方是立国之本（《论语•颜渊》）。韩非子亦曰：“有赏罚而无喜怒，故圣人殛；有刑法而无螫毒，故奸人服”，意味着君主的自由裁量权亦须受王法约束；否则，群臣士民因自身的行为得不到合理的预期，就会铤而走险，危及君国的根本（《韩非子•用人》）。
82宪法第一百二十三条规定：“中华人民共和国法院是国家的审判机关。”82宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”人民法院虽然同样不打算与其他法定国家权力机构分享审判权，但其“独立行使审判权”的前提是“依照法律规定”，因而独立审判权不同于立法权和行政权，是一种有条件的、相对的权力。82宪法第一百二十七条规定：“最高人民法院监督地方人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”82宪法第一百三十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”换言之，下级法院法官的独立审判权不仅应受上级法院的“监督”，而且应受同级人民检察院和公安机关的“制约”，进一步凸显了独立审判权的相对性。
六、立宪政治的形式要素：同一性和代表性
82宪法对西方自由主义宪政法统的有限认同，既不应、也不能遮蔽宪政道统与宪政法统中隐含的自由主义思想道统内核——自然权利论之间的紧张和冲突，一如自由主义思想先驱之一的贡斯当（Benjamin Constant，1767-1830）所说：“人民没有殴打无辜者的权利……而且也不能将这种权利授予任何人。人民没有侵犯言论自由的权利，没有侵犯良心自由、司法程序和司法防护机制的权利。”施米特认为，自由主义法统是一种柏拉图意义上的政治质料、而非政治形式，它既可与君主制联姻、也可与民主制攀亲。惟有同一性和代表性才是立宪政治的真正形式要素。
施米特辨析了“人民的代表”和“人民代表”（国会议员）这两个概念的区分，并把后者贬为私法意义上的代理人，因为他（她）们仅仅代表了特殊地域的、族裔的、宗教的、阶级的、党派的、行业的、甚至女性的群体利益。施米特联带把选举“人民代表”（国会议员）的秘密投票制度，贬之为公共领域的“私人化”、而非人民“公意”的表达。［24］施米特意义上的“人民的代表”，与其说代表了全体人民的利益，毋宁说它就是人民的化身；与其谈论人民与自身（政治共同体）的同一性，毋宁谈论“人民的代表”与人民的同一性；与其说同一性是一个政治法学概念，毋宁说同一性是一个政治神学概念。同一性不是无差别性，恰恰相反，同一性真正凸显了“存在与存在者之间的差异”（海德格尔语）。
“人民的代表”既代表了人民的存在（在场），又代表了人民中的精英——先知、先觉、先进者的存在（在场）。人民自身 “整合”为政治共同体的过程，既是先知觉后知、先觉觉后觉、先进觉后进的过程，也是先知、先觉、先进的精英升华为“人民的代表”的过程。82宪法“序言”以洗练的修辞（《易》云：“修辞立其诚”）宣示了中国人民“整合”为中华人民共和国的过程即是中国共产党升华为“中国人民的代表”的过程，宣示了“人民”与“人民的代表”的同一性。虽然有限认同自由主义宪政法统的82宪法律条只字未提中共的名字，但82宪法第二十九条宣示：“中华人民共和国的武装力量属于人民”（而非如第九条：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有”），而2002年修订的中共党章再次开诚布公地宣示：“中国共产党坚持对人民解放军和其他人民武装力量的领导”，因此，可以说，82宪法律条同样凸显了中共与中国人民、“人民的代表”与“人民”的同一性。
七、结束语：惟有上帝自己能反对上帝
【注释】
［3］参见施米特，《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社，2005年，第3-9页。
［4］施米特在第八章“制宪权”的一条脚注中写道：与权力（必定是实实在在的）相对应的是主权和威严之类的概念；相反，权威指的是一种本质上以连续性因素为基础的声望，涉及到传统和持久性。在每个国家里，权力和权威两者都是同时起作用的。它们之间的经典对照早已经出现在古罗马国家法中：元老院拥有权威；相反，权力和权势则来自人民。在帝国时代，罗马教宗也同样在某种特定的意义上宣称拥有权威，而罗马皇帝则拥有权力。时至现代，海牙国际法庭拥有权威，但没有权力。总部设在日内瓦的万国联盟，既没有权力，也没有权威。参见施米特，《宪法学说》，前揭，第84-85页。
［5］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第9-14页。
［7］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第25-30页，第84页。
［9］参见《中国宪法文献通编》前言，前揭，第1页。
［10］强世功区分了“确认”与“规定”之间的不同。“确认”意味着宪法仅仅是认可了这些先于宪法而存在的事实或内容，这些内容是宪法不可以改变的东西，这些内容就是“人民共和国”。强世功通过对宪法“序言”前五段的文本细读，断言：无论未来如何修宪、改宪还是制宪，都不能改变“人民共和国”这样的政治性质。相反，“规定”则意味着通过宪法来创设一些以前所没有的内容，这些内容当然也是可以通过宪法改变的，这些内容就是这个“人民共和国”的具体运作。也就是说，人民究竟如何来自己统治自己，究竟是采用议会制还是总统制，究竟实行计划经济还是市场经济，实行社会主义还是资本主义，都是可以由人民通过宪法规定和改变的（参见强世功，《基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例》，前揭第31页" ）。皮鹿门论《诗》曰：“诗有正义，有旁义，有断章取义，以旁义为正义则误，以断章取义为本义尤误。”（皮锡瑞，《经学通论》）以断章取义为本义者，强世功之谓也。
［12］施米特认为“国族”（Nation，不同于文化人类学意义上的nation即“民族”）较“人民”一词更为精确，更不容易引起误解，因为它将“人民”描述成拥有政治行动能力的共同体；否则当“人民”并非作为“国族”而存在时，它只是一个在种族或文化上息息相关的联合人群，而不一定是一个政治地存在着的联合人群。人民即国族，始终是一切政治事件的根源，是一切力量的源泉。这种力量以在在常新的形式表现出来，由自身生发出在在常新的形式和组织，其本身的政治存在则永远不会有一个最终的定型（参见施米特，《宪法学说》，前揭，第88-89页）。施米特意义上的“国族”或“人民”，类似于斯宾诺莎的“能动的自然”，显然是一种政治神学概念。正是源于对国族或人民“意志”的德意志浪漫主义传统的迷恋，在施米特的法眼看来，无论是资产阶级的议会民主制、还是无产阶级的民主专政制都迹近于伪装的贵族民主制、而非真正的人民民主制。
［13］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第159页。
［16］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第175页。
［17］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第176-177页。
［18］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第177-180页。
［19］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第146-150页。
［23］参见《联邦党人文集》，前揭，第5页。
［24］施米特天才地预言了互联网时代的降临，却否认这是一种“后现代”民主形式，他写道：“将来会有那么一天，通过一些精巧的发明，每个人足不出户，就可以利用一台机器不断地对政治问题发表意见，所有的意见都由一个中枢系统自动记录下来，人们只需从上面读就可以了。这绝不是一种格外强化的民主制，而是提供了一个证据，说明国家和公共领域已经彻底私人化了。这种意见也不是什么民意，因为千百万私人的意见不管多么协调一致，也不能产生出民意，其结果只能是私人意见的总和。” 参见施米特，《宪法学说》，前揭，第263页。
［25］参见施米特，《宪法学说》，前揭，第229页。
［26］参见施米特，《政治的神学续篇》，吴增定译，《政治的概念》，前揭，第408-409页。施米特坚持认为，这句格言源于伦茨（Jakob Michael Lenz）的残篇，“西纳的卡特琳娜”逃离她父亲时抱怨：
我的父亲威胁地盯着我/像一位正在爱的、病态的上帝/然而他好像伸出了双手——/上帝反对上帝/（她从自己胸前摘下小十字架，吻了它）/救救我吧，救救我吧/我的耶稣，我跟随你，把我救出上帝的手臂！……/救救我、把我从父亲那儿/从他的爱、他的暴虐中救出来。
［27］白芝浩，《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆，2005年，第7-8页。
