浅谈物权行为无因性原则及其对第三人利益的保护

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浅谈物权行为无因性原则及其对第三人利益的保护 浅谈物权行为无因性原则及其对第三人利益的保护 浅谈物权行为无因性原则及其对第三人利益的保护

内容提要：值中国物权法制定之际，作为物权法的重要组成部分——物权变动模式的选择成为讨论的热点。在这个热点中，物权无因性原则及其对第三人利益的保护成为争议颇多的话题。在原物权人利益和第三人的利益的平衡中，立法例各有不同，理论上的争议也很多，有的学者主张以物权公示原则和善意取得制度来完成对第三人利益的保护。有的学者则认为物权公示和善意取得不足以保护第三人利益，需用物权行为无因性原则来重新规范。本文就此问题进行探讨。文章分析了物权公示公信原则和善意取得制度对第三人利益的保护存在不足，在平衡原物权人和第三人的利益中，物权行为及无因性原则有存在的必要，它是一种先进的关于物权变动的模式的选择，值得我国在立法上借鉴。然而无因性在我国遭到批评说明它也有不足之处，基于此文章力图寻找一种结合点来整合两种制度，使之对中国的物权变动模式的选择做有益的启发

关键词： 物权无因性 公示 公信 善意取得

当我们生活的社会发生变化时，与之相应的政治、经济、法律制度也应随之发生改变。由于我国经济的飞速发展，各种产权制度不明确、不统一，造成社会经济秩序不稳定，偌大的一个国家还没有明确的物权法，这严重阻碍了经济的发展。物权法是规定谁最终掌握物之所有权，只有当所有权清晰明确，其他权利才得以理顺。物权变动即所有权的变动，在这个变动关系当中，涉及到原权利人、出卖人、无权处分人、第三人等多方当事人，这里面包含多重法律关系，其中第三人的合法利益保护成为核心内容。因为在市场经济较发达的今天，“第三人实际上是交易秩序整体的化身，如果一旦原所有权人任意追及其权利，第三人的利益得不到保护，则社会整体的交易秩序必然遭到破坏。”① 正基于此孙宪忠先生将保护交易中的第三人作为一项基本范畴纳入物权立法的基本任务。就物权变动中第三人的保护问题，理论界在物权公示和善意取得、物权行为无因性等制度优劣的选择上各执一词。物权行为理论中的无因性争议颇多。它对交易中的第三人利益保护的效果如何，本文就此作一些探讨。

一、物权行为无因性的概念

物权行为无因性原则，也称抽象原则，是指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤消不能导致物的履行行为的当然无效和撤消。这就是说，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。抽象原则是依据区分原则进行推理的必然结果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行为（如债的合同），所以物的履行行为（比如动产的交付）的效力只与物的合意成因果关系，而不是与债务关系成因果关系。根据抽象原则，当原因行为被撤消时（如一个每合同被宣布无效时），依此原因行为所为的物的履行行为（如出卖人将标的物交给买受人的行为）却不能当然失效，因为当事人间的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物权不能随之撤消。萨维尼对此的论断是：“一个源于错误的交付也是完全有效的。”这一点在德国民法学中被称为物权的抽象性，而我国的学者一般称之为物权行为的无因性。但是，根据抽象原则不能想当然地认为物权取得人可以无根据地取得他人的财产，因为当事人仍然可以依法撤消其原因行为；在原因行为被撤消后，已为物的交付的当事人可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉。

二、物权行为无因性不可替代

然而，自从物权行为诞生以来，学界对之批评从未间断过。纵观我国民法学者否定物权行为存在的理由，几乎全部集中在对物权行为无因性理论的攻击上。事实上，物权行为无因性只是全部物权行为理论中很小的一部分，它们是针对发生在买卖交易行为（还包括互易与赠与）中的物权行为而提出的理论，只有在这一类交易行为中才发生物权行为的无因性问题。所以，（一部分）物权行为的无因性问题，只是整个物权行为理论中的很小的一部分，不能把“（一部分）物权行为的无因性”问题等同于“物权行为理论”问题，物权行为理论的价值是不可抹杀的。我们不能“只见树木，不见森林”不能因为一种制度的某些缺陷而否定整个制度。这种做法是愚笨的。其实又有哪一种制度是绝对完美没有缺陷的呢？

围绕物权行为无因性的存否问题，学界争论的焦点主要有如下几个方面：②

1、在对第三人利益与原权利人利益的取舍及平衡方面，反对派认为：“无因性制度过分强调了物权转移的确定效力，在注重维护受让人或第三人的利益同时，却淡化了对原权利人的保护”；赞成派认为，“第三人的取得根据物权公示产生的公示力，物权出让人是符合物权公示原则的权利人”。“在交易中，相比原权利人的利益而言，第三人的利益更应该着重加以保护。”

2、关于对第三人性质的辨别：反对派认为，“无因性制度在强化保护第三人利益的同时，却不加甄别地把恶意第三人也包括在内”；赞成派认为，“无因性原则并不是排除物权变动中第三人意思表示的作用，恰恰相反，它正是根据当事人物权变动的意思，从客观上重新建立了善意的标准，即第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否，是客观善意主义。”

3、对民法上诚信公平正义原则的影响：反对派认为，无因性理论使得物权的让与人在“原因行为不成立、无效或被撤消时，仅得对受让人主张不当地利反还请求权，而不能行使物权请求权，于物权让与人甚属不利”。所以，“无因性理论有损公正”。赞成派认为，上述批评企图绕过物权公示的法律事实，将债权变动当作物权变动的直接原因，其本质仍然是把债权法上的原因当作物权变动的原因，是陈旧的债权意思主义思维模式。第三人信赖国家权利登记薄的内容而为交易行为，其没有任何过错。基于登记的效力与物权公示制度，该物权不应受追夺。

针对上述争论，就上述争论作出回答：

1、保护第三人实际上就是以客观公正的标准，确定保护正常的经济秩序。从更深层次来讲，保护第三人的利益，是为了稳定社会经济秩序，从而间接地保护原权利人的利益。民法的功能在于维护公平，填补损失。但公平不仅存在对“是”的填补、对“非”的惩处，公平也体现在面对两项合法的权利选取最应受保护的加以保护，即在两项“是”中选择“是”。如上所述，原权利人是有权的，第三人也是无辜的，都应予以保护，在这种情况下，应尊重立法者的价值取向。显而易见，保护第三人比保护原权利人社会价值更大，功用更多。此时，原权利人的受限如同善意取得制度中所有人利益的牺牲，票据瑕疵流通中出票人抗辩权的切断，都是立法为了保护更大的社会利益而做出的让步。何况原权利人仍得依不当得利返还之诉保护自己的合法权利。

当然在这个过程中我们不能忽视对原权利人的利益保护问题，他们的利益究竟怎样来保护，在传统民法中有返还不当得利之请求权，通过债权上的请求权来维护自身的利益。虽然有的学者认为债法上的保护比物权法的保护强度要弱，但在交易中原权利人肯定存在过错才导致原因行为无效或被撤消，相对于在交易中无过错的第三人，原权利人理应承担责任。通过债法上的制度设计来保护他们的利益，以此平衡与第三人的利益是比较公平的，这并没有违反民法的公平和诚信原则。我们也可以通过其他配套制度的设计来强化债法对原权利人的保护。我们不能因为一味的强调物权的比债权的保护强而舍弃对交易有促进作用的无因性理论。

2、变动制度中建立对第三人保护的规则是十分必要的。物权公示公信原则和善意取得制度是民法保护第三人利益的最重要的制度，但关于如何确定善意却没有客观的可行性标准，并且随着市场经济的变动发展，善意取得的适用范围和实践作用都不能适应发展这一要求。关于此下文有论述，故不再重复。而无因性理论却是一个完全客观的确定善恶意的标准，即第三人对不动产登记和动产的占有知情与否，它使当事人的主观心态成为可以由立法表达，也可以由司法认定的客观想象。在德国，物权变动整个置于公示公信之下。当社会交易活动都遵守这一规则时，第三人善恶意的区分就变得十分简单了：当他相信公示并依据公信而为交易行为，他就是善意的，否则即为恶意。这是一种十分简单的认定标准。

3、当得利返还请求权不足以保护物权让与人：首先，在实际生活中，物权的让与人提出撤消合同一般并不是想返还原物，只是想要对方补充价款。因此，物权让与人并不一定要物权返还，而只是要求返还不当得利。同时，物权让与人对合同瑕疵的存在具有过错，应承担责任，如果撤消第三人因信赖国家登记簿上的权利而通过交易获得的所有权则显失公平。其次，我国长期以不当得利制度为由否认无因性理论是缘于我国学者对不当得利制度的曲解。在德国民法上，不当得利发挥的作用涉及到了物权法、亲属法，所指向的对象包括债权法上的利益和物权法上的利益，不当得利请求权也当然包含物权返还的结果，这种歪曲的认识严重影响了我国学者对无因性理论的理解。

综上可知，无因性理论在物权变动模式的选择上具有先进性，是物权公示公信原则和善意取得制度不能达到的。关于无因性原则的价值到底如何，新近出版的德国最权威的《德国民法典》的注释文本的看法是：“抽象原则的产生并被立法所采纳，根本上并不是纯粹的想象和典型的法学思维的结果，这一点表现为不论该原则所提出的一般要求还是根据该原则建立的无可指责的法律技术，也表现在它深刻的法理智慧上，尤其重要的是，根据抽象原则建立的法律制度产生后的历史表明，它一直能够顺利地实现法律的功能目的。根据抽象原则建立的债权行为与物权行为相分离的法律结构从来没有给法律的交易制造困难。当然人们在学习法律的时候对该原则的掌握毫无疑义地有些困难，但是这并不能成为改变该原则的理由，因为这不是实践提出的要求。”③ 这表明纵然无因性遭到多数反对，甚至目前主流观点仍占上风，但越来越多的学者认同或部分接受了该观点，在物权变动模式的选择中，无因性理论是比较先进的一种立法模式，值得我国立法借鉴。

三、物权公示公信原则及善意取得制度对交易中第三人利益保护的不足

在对第三人利益的保护方面理论上存在物权公示、善意取得制度、物权行为无因性等多种立法选择，下面讨论前两者对第三人利益保护的不足。

（一）物权公示公信原则及其对第三人利益保护的不足

1、公示公信原则分析。物权公示原则，即公示要件主义原则。因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说是记载这一物的合意，该表示行为不仅应该具有物权的一般的对抗第三人的效力，更应该具有表示该物的合意、成立的效力，即没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、变更和废止即为无效。公示就是物权变动的基本程序，必须以进行公示来作为物权变动的确认依据，物权的设立、变更、转让、废止均须如此。具体的方式是一样的，不动产要登记，动产要交付，占有也是动产的公示之一，具有权利推定的作用。

公示的公信力是指对于因信赖虚假公示而为物权变动的主体，将公示的权利关系按形式权利关系处理，使形式与真实的权利关系相分离，并发生独立的法律效力。公示的公信力是以权利的正确性推定为前提的。对于不动产，只要有登记存在，那么法律就推定登记的权利状态存在；对于动产，只要行使占有物上的权利的认为该物的占有者，就推定该占有者行权利为合法。公示的公信力重在保护第三人，真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示瑕疵确实存在，而且自己对于公示的公示的公信力仍不产生影响，第三人仍可凭借公示的正确性推定和自己公示的瑕疵不知情而获得保护。

物权公示的公信效力目的在于维护第三人利益，但倘若第三人主观上确实具有恶意，明知公示之瑕疵而故意利用立法上对其之偏爱以谋取私利，法律上仍对其予以保护，显然有违法律的基本精神和公示公信原则的立法目的。经过公示的物权可取得公信力，这种公信力实际上是为了降低交易成本、维护交易秩序而进行的权利正确性和第三人主观善意的法律规定，这种推定实质上是一种假设，但如果事实证明这种推定与实际状态不符时，在法律上理应按实际状态处理方案方不失公平。也就是说，公示公信原则以根据公示的公信力限制真正权利人物权的追及效力为代价以保护信赖公示的善意第三人的信赖利益。就法律的价值目标而言，公示公信原则是以牺牲公平为代价以换取市场交易秩序的效率与安全，但当第三人恶意的利用法律之偏爱谋取私利时，法律就由原来的保护第三人转而保护真正的权利人，完成了否定之否定的回归。相互冲突的利益不能同时得到满足，在安排他们的次序是需要进行“利益评估”，而利益评估的最终目的，是尽可能的满足多一些的利益，同时使牺牲和摩擦降到最小限度。从保护物权人的限制物权人的权利保护第三人的信赖利益，再到否定恶意第三人的利益保护真正权利人的利益，这个否定之否定的过程，正是进行利益评估的结果，这其中隐含着立法者对当事人和第三人的利益冲突的衡量和根据衡量结果对当事人和第三人利益在不同情况下所进行倾斜性保护，从而最大限度地实现立法者所要实现的价值目标。

2、公示公信原则对第三人利益保护的不足。在我国的公示制度中对不动产主要采取登记，对动产采占有交付来完成。然而，登记及交付制度在实践中存在诸多问题，严重影响了交易中第三人的利益，阻碍了市场的正常运行，下面分析两种制度在实践中的问题：

不动产登记制度在我国主要存在以下几个问题：一是登记机关不统一。目前在我国，关于不动产登记存在着“多头执政”的局面，而且登记的性质被认定为行政管理而不是司法。如《担保法》第42条明确规定的不动产登记部门就有四个，而且这些部门都是有关不动产的行政管理部门。登记机关的不统一，必然损害经济的发展和权利人的正当利益。这种体制中不动产登记机关非常分散，而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，既不合法理，也严重妨害不动产市场经济体制的建立。二是登记效力不统一。关于登记的效力有两种不同的原则，即登记要件主义和登记形式主义。三是登记的文书、 登记簿的问题，在中国很多人认为不是很重要，而是权利证书更重要。这是本末倒置了。将来应当建立统一的不动产登记簿，将不动产的权利证书只作为权利的外在表示形式。对此，存在的问题还是非常多的，最重要的问题就是现在的登记制度不是从物权公示原则出发而建立的，而仅仅是为了不动产管理建立起来的。除此之外，我们还借鉴日本、德国的制度，建立预告登记、异议登记、更正登记等制度。

所以建立一个统一的登记制度，由统一的登记机构进行物权登记，是非常必要的，但是究竟由谁进行登记，有不同的意见。最集中的意见，就是由法院进行登记，由法院建立一个登记局之类的机构，统管物权登记工作。但是，法院不同意这样的意见，主张由国土管理机关进行登记，但是由国土机关登记土地的权属是有道理的，而房地产的登记和农村土地的登记，由国土管理机关登记是不合适的。因此应当建立一个单独的、统一的登记机构是必要的。应当坚持法院设立登记局的意见，由法院负责物权登记工作。

另外，动产占有的交付制度在我国还不完善。目前我国法律规定的方式只有直接交付制度，而没有间接交付制度。所谓间接交付，主要指交付替代和占有改定两种形式。交付替代，指物权出让时物权人不直接占有物，而只是对物享有返还请求权，在物权移转时，以移转该物权请求权作为交付的替代规则。占有改定，指物权出让时物必须为受让人直接占有、则物权出让人与受让人之间建立一种法律关系，以该法律关系取代交付的规则。交付替代和占有改定在市场经济以及人民群众的生活中具有不可磨灭的价值，我国物权法当然应该采纳这些制度。在物权取得人先行占有标的物的情况下，可以规定动产物权在当事人协议一致时移转。这一点是交付制度的例外。

（二）善意取得制度对第三人利益保护的不足

善意取得制度以动产为限以第三人举证证明自己的主观善意为条件使其保护自己的物权，尤其在市场经济条件下，其合理性颇值检讨。首先，善意取得制度把第三人的主观心态作为衡量第三人是否应受保护的标准，尽管在理论上符合人们的法律情感，但在实务操作中却困难重重。其次，善意取得制度的适用仅限于动产。因为不动产登记制度的建立，第三人若不再以不知不动产之权利状态为由予以抗辩以不可能。再次，在多重买卖中的大量第三人凭借占有之事实和善意取得制度可获得保护，而对其他第三人则保护不周。

四、物权行为无因性与物权公示及善意取得制度并用互补的论证

（一）物权行为无因性与公示公信原则有本质联系

因为公示公信原则与无因性理论都注意加强对第三人的保护，因此有的学者认为可以以公示公信原则代替物权行为无因性理论，并认为公示公信原则是对物权行为无因性理论的扬弃。笔者认为，公示公信原则与物权行为无因性理论之间存在着本质的联系。公示公信原则并不是对物权行为无因性理论的扬弃。而是物权行为无因性理论运用于实践的结果。公示公信原则认为物权变动非经公示不生效力，实质上已经认可了物权与债权的本质区别，这与物权行为理论中的原因行为（债权行为）与结果行为（物权行为）的区分原则相一致。公示公信原则认为物权变动一经公示即发生物权变动，从而使形式的权利关系与真实的权利关系相互分离并发生独立的法律效力，这与物权行为理论中的物权行为的独立性与无因性原则相一致。物权行为无因性理论为公示公信原则提供了理论根据，它解释了物权变动为何必须公示以及物权的公示为何可以取得公信力的问题。简言之，物权的公示效力来源于物权行为的区分原则，物权的公信效力来源于物权行为的抽象性原则（即无因性原则）。物权行为无因性理论是物权公示公信原则的理论基础和逻辑起点，物权公示公信原则是物权行为无因性理论运用于实际生活的必然结果。

（二）无因性与善意取得制度

1、两者之间存在互补性。第一，两者之间在理论上存在互补。善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。德国民法中采用善意取得制度要较物权行为无因性理论晚，其是专门为弥补无因性原则的缺陷而产生的。④但两者的其目标指向和本质是一样的：都是为了维护交易安全，实现交易的便捷迅速，都是将负担行为的效力与处分行为的效力切断。物权行为无因性理论以“无因”切断债权行为和物权行为之间的效力影响，善意取得制度则以第三人的“善意”切断负担行为与处分行为之间的关系。从这个意义上说，二者有异曲同工、殊途同归之好。德国法学家认为，物权行为无因性理论加强了对交易安全检查的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。保护善意第三人的制度是基于法律为维护市场交易安全而对原物主的追及权的强行限制，而依物权行为理论，该制度仍是基于当事人自己的物权契约，即当事人关于物权变更的意思表示。因物权契约不计其债的原因，第三人获得之物权只依物权契约而不依其原因行为，物权转移时前手的法律行为原因不能影响后手，故原物主不可依债的原因而从第三人处追夺物之所有权，这种对保护善意第三人制度的解释更合乎私法的本意。可见，善意取得制度是物权行为无因性理论的 “变种”，第三人“善意”情况下取得所有权正是适用物权行为无因性理论的结果。所以善意取得制度和物权行为无因性理论并不具有实质上的冲突性，而即使二者在具体适用上存在冲突之处，也是可以通过理论的修正和制度层面上良好的立法设计加以解决的。综上所知，二者的这种目的和本质上的同一性，决定了其并用互补的可能性。

第二，无因性原则并不排除物权变动中当事人意思表示的作用，恰恰相反，它正是根据当事人物权变动的意思，重新建立了善意的确定标准，即第三人对不动产登记和动产占有的知情与否。这一点我们可以从德国民法典第891条、第1006条的规定及立法理由中看出来。不动产登记与动产的占有是一个客观的事实，故无因性原则 下的善意确定是一种客观的标准，是一种极易为外界认识的权利推定标准，也是一种在司法上比较简单易行的推定标准。所以，无因性原则的建立，实际上是对罗马法中的善意取得制度的扬弃，是对后者从更高层次上的发展。这种客观的善意标准，使得当事人的主观心态成为可以由立法表达，也可以由司法认定的客观现象。故无因性原则可以被称为客观善意主义。而罗马法中的善意取得制度纯粹根据当事人的主观心态建立标准，可以被称为主观善意主义。据此，无因性原则对保护第三人利益更具合理性，更公平。

第三，在适用范围上，善意取得制度仅适用于动产，而无因性原则不仅适用于动产，也适用于不动产，但重点在于不动产。虽然有学者主张对不动产也适用善意取得，但大多数学者认为善意取得制度仅适用于动产，一般不适用于不动产物权变动。因此在适用范围上，无因性原则可以填补善意取得的空白。

第四，从评判标准上来说，善意取得中“善意”是一种主观心理状态，这种心理状态很难为局外人所知。事实上，善意取得制度以第三人的主观善意为标准决定是否对其保护，在理论上似乎对保护第三人可谓入情入理，无懈可击，但在实务操作中，恰恰因为善意的标准因“过失”、“重大过失”、“可得而知”等这些模糊的善意标准使负有举证责任的第三人往往难以举证，其对第三人的保护往往捉襟见肘。决定当事人实体权利的善意