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[摘要] 民法和商法作为调整市场经济关系的重要法律制度，既有密切联系又有一定区别。其区分依据除了要考虑法律的调整对象之外，立法价值取向的差异也是一个非常重要的因素。民法的最高价值取向是公平，立法上采取的是公平优先原则；而商法的最高价值取向则是效益，立法上采取的是效益优先原则。正确认识民法和商法在价值取向上的不同，无论对于理论研究还是司法实践都具有非常重要的意义。
[关键词] 价值取向；公平；效益；民商合一
对于民法和商法应以何种标准进行区分和界定，在理论界一直聚讼纷纭。按照理论学界流行的观点，调整对象的不同是区分不同法律部门的唯一标准，正是由于法律所调整的社会关系不同，由此才决定了划分法律部门的必要。笔者认为，调整对象的不同并不是区分不同法律部门的唯一标准，除此之外，价值取向的不同也应当是区别法律部门的主要依据。不同的法律部门由于所追求的目的不同，因此在价值取向上应当有明显的差异，例如作为刑法的最高价值取向是正义，作为诉讼法的最高价值取向是程序公正，而作为行政法的最高价值取向则应当是秩序和效率。具体到民法和商法而言，正是由于在价值取向上存在一定的差异性，才由此决定了二者在立法目的和调整手段上有差别对待之必要，也决定了民法和商法应当在市场经济中分别具有不同的地位和作用。
一、立法价值取向的涵义及其表现形式
所谓立法价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。价值选择又主要通过两种方式来实现：一是应然的法律价值是否为立法者所接受和接纳，即价值本身的优化；二是当存在多重价值目标时的价值取舍和价值目标重要性的排序。任何法律的制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值目标和价值取向。价值取向既涉及到价值界定也涉及到价值判断。由于法律价值和价值取向主要体现的是社会主体的一种主观感受，因此它应当属于主观的东西，是人对法律功效的一种主观看法。当然这种主观的感受要受一定的客观社会经济条件的制约。换言之，价值观念取向强调的是法律的应然状态，即所谓的良法。作为实然状态的现行立法，由于立法技术或是认识方面的原因，可能会与应然状态的法律有一定差异，但这种差异的存在并不能作为我们否认各法律部门应具有不同的立法价值取向的理由。正是对这种应然状态的不断法律追求，才决定了法律所具有的不断进步性。立法价值取向既反映了各国立法的根本目的，也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。价值取向最集中地体现在法律原则上。价值取向与法律原则的关系是：价值取向可以转化为或直接体现为法律原则，而法律原则所体现的精神又会具体体现为各项明确肯定的法律规范和法律制度。价值取向和具体法律规范之间是通过法律原则来进行连接的。在效力层次上，价值取向是法律原则的上位概念。而在法律原则与具体法律规范的关系上，法律原则又是制定具体法律规范的依据，它要求具体法律部门的所有法律规范之间应当具有统一的价值取向，从而可以避免具体法律规范之间的矛盾，实现法律内部体系的和谐。与具体法律规范不同，法律原则应当具有非规范性、不确定性、衡平性、强行性、强制补充性等特点。[1]
民法和商法作为两个不同的法律部门，之所以能够为绝大多数大陆法国家所确认，其主要的原因不但在于民法和商法在调整对象和调整内容上具有明显的差异性，除此之外，民法和商法在价值取向上具有显著不同以及在产生基础上具有较大差异性，也是区分民商法分属不同法律部门的重要原因。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围，而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的，从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。民法和商法在立法价值取向上的主要差异性表现在：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平优先、兼顾效益与其他。当然公平作为所有法律共同追求的目标，在任何法律部门中都有所体现，但不同法律对公平的追求程度是不一样的，即公平在不同法律部门中所具有的地位和重要程度是有所不同的。另一方面，在现代社会，任何法律包括宪法在内都无不打上市场经济的色彩，都体现了一定的效益要求，民法当然也不例外，现代民法也在根据市场经济的发展变化情况而不断调整自己的作用内容，也会不断融入一些效益的规定，但这并不能因此而动摇公平原则的统治地位，离开了公平就没有民法和民事法律制度。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益优先、兼顾公平与其他。民法和商法在对待公平与效益的关系与地位上所采取的不同价值取向，既反映了民法和商法在立法上的不同价值追求，也反映了民法和商法在调整市场经济关系时所具有的不同作用和各自独特的存在价值。
二、民法公平优先的含义及其产生原因
（一）民法公平优先的含义、表现和意义
所谓公平，按《汉语大词典》的解释，是“公正而不偏袒”。[2]《管子·形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”有人认为，法律上所说的公平就是正义，是法律的最高价值。[3]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[4]有人认为公平就是分配正义。[5]实际上公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。并强调这种分配或分担的结果能够为当事人和社会公众所接受。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。
与其他民法原则相比，公平原则具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，在与其他民法原则的关系上，公平原则是比其他民法基本原则更为基础、更为原则的原则。同时公平原则又具有极大的模糊性，通常要借助于其他具体民法原则来体现，即公平原则可以具体外化为平等、私权神圣、意思自治等较为明晰的原则和要求。以拿破仑法典为代表的早期资产阶级民法非常强调私权神圣，其主要原因乃在于立法者认为对私有权的充分保护可以导致公平结果的出现。此后的德国民法典等又对绝对的私权神圣进行适当限制，也是基于对公平的追求。同样，资本主义国家的民法之所以要确认意思自治，乃是在于按照资产阶级经济学家认为，在自由经济形态下，每个人都是自己利益的最好把握者，因此，对个人意志的尊重实际上就是对个人利益的尊重。每个人的逐利行为既会导致社会财富最大限度的增加，也会实现社会的公平。由此可见，无论是私权神圣还是意思自治都与公平原则有着十分密切的联系。公平原则的确认要受个人感受差异性的影响，即作为社会公众内心价值判断的基本依据，公平原则要受制于不同主体所采取的具体判断标准和个体对公平的主观感受的制约。也就是说，任何一种行为都会因其判断人所采取的具体判断标准的不同而得出不同的公平要求和公平结果。①当然，我们既要强调公平原则的个体差异性和标准的模糊性，即主观的公平，但也不能因此而否认其客观结果的可观察性，即客观的公平。我们不能因强调公平的这种主观感受性而忽略它的客观性。实际上个体的公平感受也是以这种客观的公平为基础的，因此很难设想有完全脱离于客观公平而存在的主观公平。
另外我们还应当注意区分法律上的公平与经济学上的公平。经济学上的公平主要关心的是社会成员的分配份额，而法律上的公平虽然也讲分配份额，但份额并非唯一因素，除份额外，法律上的公平更加强调当事人的主观感受。其主要原因在于法律和经济在基本要求上是不一样的。经济学强调的是一种理想状态，即应然状态，研究问题时通常要将某一社会制度放到比较纯净的经济状态中，比较典型的如亚当·斯密等人的完全竞争理论就是舍弃了一切可能影响竞争发生作用的社会经济条件。而在法律领域则要考虑法律的有效实施性，即法律主要体现的应是一种已然状态，法律的制定要考虑纷繁复杂的社会关系。因此从某种意义上说，任何法律都是各种利益和矛盾平衡和协调的结果。另外，经济学特别是现代经济学除了要注重定性分析外，还应特别注重定量分析。法律的制定当然也有定量的规定，但在很多情况下主要还是定性的规定，具体量的关系则主要委诸于法官的自由裁量。从法律角度说，根本无法对公平所内涵的份额要求作出非常准确的界定，而只能依赖于当事人和社会的主观判断。
应当注意的是，公平原则作为隐含于社会公众内心的一种基本价值评判标准还具有历史性，其内容和要求会随社会发展的变化而变化，古代的公平和现代的公平无论就其表现形式还是就其具体含义都有较大的差异性。例如在早期的古罗马法中，只有作为家长的罗马市民才具有法律人格和行为能力，而非罗马市民、家妻和家子等并不具有完全的法律人格和行为能力，按照当时的法律观念，认为这样规定是很公平的。现在看起来，这种规定是非常不公平的。所以，正是由于公平内容的历史性才决定了不同时代的民法内容具有一定的差异性。在处理个体公平与社会公平的关系上，民法虽然也强调社会公平，但更加注重个体公平和相互之间的公平。从一般意义上说，个体公平的存在必须根植于社会公平的土壤，社会公平也应当表现为个体公平的集合。但个体公平并非在任何情况下都和社会公平绝对一致。无论是从立法技术上说，还是从立法目的上说，民法所关注和强调的都主要是个体公平和前提条件的公平。换言之，民法所倡导的公平理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不会从社会整体利益出发去追求实质的公平。民法虽然也强调结果的公平，但这种对结果公平的追求是建立在前提公平的保证必然会导致结果公平的出现这一假设之上的。因此民法规范主要是对前提条件的公平进行确认，从市场规则角度对市场主体的行为予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果就会予以承认并加以保护。至于由此产生的诸如社会不公问题，民法是无能为力的，即传统的民法难以担当起维护社会公共利益的重任。换言之，民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法，如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。解决社会公平和结果公平的重任不应由民法而应由作为社会法的经济法来承担。
（二）公平优先的体现及意义
公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。无论是资产阶级民法的三大基本原则“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、合同自由”，还是我国民法的基本原则，都体现了公平。人格平等原则强调的是要对市场主体的资格提供一视同仁的的标准，私有财产神圣不可侵犯则反映了民法对市场主体财产的公平保护和绝对保护；合同自由以尊重行为人的意思自治为前提，是公平原则实现的方式之一；权利义务相一致原则则主要强调的是权利和义务的相匹配性，既是公平原则的要求，也是公平原则的基本追求。就制度层面而言，不但在民法债权、所有权和民事主体中要讲公平，而且在民法的其他部分中同样也讲公平。民事行为的无效和可撤销制度的实施目的则在于矫正受到威胁的公平。以表见代理制度、即时取得制度等为内容的保护善意第三人制度的出现也是出于实现公平的目的；继承关系中对遗产的平均分配同样体现了公平，而遗产分配中的权利义务相一致原则则是对这种公平原则的必要补充；婚姻法非常注重自由，婚姻自由是婚姻法的最基本要求，但我们并不能因此而否定公平的作用；不但婚姻自由本身就体现了公平，而且婚姻法的一些基本原则如夫妻双方法律地位平等、夫妻共同财产分配时的平均分配等无疑都属于公平的范畴；在侵权行为中，过错责任原则本身就是公平的最好体现，因为过错责任强调每个人应当对也只能对自己的过错致害行为承担责任，法律不能要求行为人负担自己不能预见、不能控制的不利后果，法律不能惩罚无过错的行为。而民事赔偿中的公平责任无论就其表述，还是就其内容也体现了公平原则。另外，无过错责任虽然就其内容来说可能对加害人有失公平，但由于加害人与受害人之间经济地位的不平等性、信息占有的不对称性，以及加害人所从事行为的高度危险性，因此出于社会公平的考虑，无过错责任确有其存在的必要。尤其值得一提的是，公平原则作为一项最基本原则，不但在大陆法国家的民法中具有至高无上的地位，即或在英美法国家中也具有非常重要和非常独特的地位。比如在作为英美国家基本法律渊源的衡平法中，公平就是一个最基本的价值评判标准。即是说，公平原则既是衡平法原则的基本价值追求，也是衡平法矫正普通法法律适应偏差的一种主要判断依据。进一步说，在英美法国家，衡平法的出现是为了弥补普通法适用中所出现的种种不公平现象，本身就是公平原则法律适用的结果，即是“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”。[6]而英美法国家的衡平法又主要是适用于民事法律领域。由此可见，公平原则虽然不能说是仅仅适用于民法制度，但至少可以说是以民法作为其主要适用对象的。可以说，公平原则在民法中的地位无论我们怎么进行评价都不会过分。民法不但以公平作为其最高价值取向，而且不断根据社会公平观念的变化而调整其内容，建立了比较完善的公平保障与矫正机制。典型的如在英美法国家，为消除因“无对价的合同不受法律保护”原则的适用而产生的不公平现象所创设的“不得自食其言”原则就是这一调整结果的很好体现。
民法公平优先原则的确立具有十分重要的意义：公平优先符合法律的最高理性和最高价值，是人类理性思维的结果；公平优先符合人类生存的基本要求，是人格平等的基本要求；公平原则有利于充分调动民事主体的积极性，充分发挥其潜力。民法以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。因此，一国民商法的发达与否不仅反映了一国立法上的价值取向，而且还直接影响到一国经济发展的迅缓。
（三）公平优先的产生基础
民法之所以把公平作为其最高价值取向，有其复杂的经济社会原因和思想观念基础。具体说来，这些基础和原因主要包括：
2.公平优先的理论基础———私权神圣和意思自治。民法属于典型的私法范畴，私法不同于公法的最基本的一点在于私法特别注重对私人权利的保护。民法是市民社会的基本法，按照资产阶级思想家的观点，市民社会是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。市民社会以政治权力和民事权利的完全分离，以充分尊重个人的自由意志为主要内容。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。因此，各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治，均是以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”[9]
3.公平优先的主体基础———适用主体上的广泛性。与商法等其他法律制度相比，民法的适用主体具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。因此民法就其基本属性而言，应当最大限度地满足社会主体的最基本生存要求。而社会大众的最基本要求就是生命、财产、个人尊严和公平对待，也就是说，只有满足了社会主体的公平要求之后，社会才能够和谐发展。“不患寡而患不均”、“等贵贱、均贫富”等思想或口号的提出，都在一定程度上反映了这种社会大众对公平的需要。
4.公平优先的规范基础———强烈的伦理性。从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。与商法比较侧重于技术性规范不同，民法规范具有强烈的伦理性。其原因在于，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为稳定。换言之，民事活动本身就是社会伦理生活的一部分，具有强烈的社会趋同性，而伦理规则是很难用精确的法律语言加以描述的。正是由于其所调整的社会关系及本身的性质所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单伦理判断就可确定其行为性质，并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。而公平原则和公平要求无疑是最具有伦理性的法律价值判断之一。正是基于民法规范的高度概括性和极强的伦理性，由此才决定法律的适用必须以公平性的伦理原则和能够为所普遍接受的民事习惯作指导，并依据各种事实关系与法律规定的内容进行对照，然后对行为人的行为作出相应的价值判断。对此，《瑞士民法典》第1条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必须根据习惯法作出判决，而在没有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。中国台湾地区“民法”第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”不仅如此，《法国民法典》第4条还禁止法官以法无明文、含糊不清、不尽完善为借口拒绝受理案件。因为在这种情况下，他可以通过研究民法的精神而对法律进行明智的和合理的适用。[10]
三、商法的效益优先及其产生原因
（一）效益与效益优先的含义
效益就其本质含义来说，是指对经济利益的追求和经济利益的实现。效益原则强调必须对个人利益进行尊重和保护，要求社会主体必须注重投入和产出、成本和效益。对个人利益的追求是推动社会进步的主要动力之一。在阶级社会，利益是联系各主体之间的主要纽带，整个人类社会表现为一个利益互动的社会。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都同它们的利益有关。”[6]（82）市场主体同时就是经济人，对利益的追求是推动人类活动的最重要的力量，“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”[6]（439）效益原则是以经济自由主义为基础的，民法上的自由原则或意思自治原则不过是经济自由原则的法律体现。古典重农学派认为，人类社会和物质世界一样，都存在着不以人的意志为转移的客观规律，这就是自然秩序。人身自由和私有财产是自然秩序所规定的人类的基本权利，是天赋人权的基本内容。自然秩序的实质在于个人利益和公众利益的统一，而这种统一只能在自由经济体制下才能得以实现。作为古典经济学思想集大成的经济学家亚当·斯密将这种经济自由主义思想进行了发挥和完善，将个人主义作为“天赋自由经济制度”的基础。认为个人是其本人利益的最好明断者，明智的做法就是让每一个个人在经济活动领域中自主地抉择自己的道路。在这种一切听其自然的社会中，其规律性的力量是由市场这只“看不见的手”来进行调控的。无论是自由放任原则还是看不见的手的观点，其最根本的贡献在于确立了市民社会与政治国家的严格分离：自由放任意味着作为经济领域的社会独立于作为政治领域的国家，后者不应干涉前者。[11]这种强调经济规律不受国家干预进而认为市民社会拥有区别于政治国家的经济内容的观点，基于对国家权力疆界的限定和市民社会原则上不为政治权力渗透的理念，打破了国家权力无所不为的政治专制思想，为使经济社会和人类自身获得政治上的解放提供了学理上的引导，从而也为社会主体的逐利性行为提供了理论依据。惟应注意的是，法律上的效益与经济学上的效益有所不同，经济学上的效益比较强调投入产出，即强调以最小的投入获得最大的产出，但法律上的效益除了要考虑整个社会的投入产出比例之外，还要强调对个人利益的尊重和保护。法律的主要作用也体现为社会主体的逐利行为创造良好的条件，并对其逐利结果的合法性进行充分肯定。另应注意的是，由于商法来源于民法，因此商法中不可避免地存在不少公平性的规定，这并不能因此而否定商法的营利性本质，与公平原则相比，效益原则在商法中所占的地位更加突出、更加重要。
（二）效益优先的体现
效益优先
