推荐阅读：物权法体系构造之我见 物权法体系构造之我见 物权法体系构造之我见 [摘 要]科学的体系构造是一部科学的法律的重要保障。本文首先宏观地探讨了物权法体系构造应考虑的主要因素，即从中国实际出发、借鉴外国先进立法经验、注意概念用语的选择、与民法典的其它
物权法体系构造之我见 物权法体系构造之我见 物权法体系构造之我见
[摘 要]科学的体系构造是一部科学的法律的重要保障。本文首先宏观地探讨了物权法体系构造应考虑的主要因素，即从中国实际出发、借鉴外国先进立法经验、注意概念用语的选择、与民法典的其它部分相协调等。再以目前的三个物权法草案为依据，就具体的物权体系的构建谈了一点自己的看法。
[关键词] 物权 体系构造 用益物权 担保物权
我国的物权法正在制定之中。合理地安排一部法律的体系构造是保证一部法律的科学性的重要保障。制定我国物权法，很重要的工作就是对我国现有的分散的、杂乱的法律规则加以整理，对国外的先进立法经验加以引进，对物权法所应包含的内容依我国的国情加以取舍，对物权法中的各种概念进行认真地梳理，使之成为一部具有科学体系的法律。对物权法的体系构造，学界讨论的很多，笔者在此浅薄地谈一点自己的看法。
一、物权体系应考虑的主要因素
建立一个系统完整的物权法体系，需要考虑到影响我国物权法体系构建的主要因素，这些因素涉及到我国社会的政治、经济、民族、文化、历史等诸多方面。对这些因素的权衡考量对于形成正确的物权法原则和理念，从而建立一个既符合我国社会发展实际状况，又符合我国社会发展需求的物权法体系，具有十分重要的意义。构建我国的物权法体系，应考虑以下主要因素：
㈠从中国实际出发，体现我国现有的法律概念和法律规定，反映我国的优良文化传统
物权法与一国的经济体制唇齿相依，并关系到一国人民的生存基础，因此，制定物权法必须适应我国社会的实际情况及发展趋势。我国社会发展的实际情况，其中主要是我国社会的经济体制和科学技术发展水平以及我国的资源和人口状况。我国处于社会主义发展初级阶段，要建立社会主义市场经济体制。我国物权法的制定当然要反映社会主义初级阶段的特点，这主要体现在我国的土地归国家所有或集体所有。物权法的制定要为社会主义市场经济体制服务，要适应市场经济的主体平等的要求。为此要抛弃我国过去的在法律上惯常采用的以所有制的性质为标准划分权利并加以区分的做法。由于科学技术的迅猛发展，生产力水平不断提高，人们对自然界的开发利用更为深入，能够为人们控制和支配的物的种类日益增多，物权法所涵盖的内容日益复杂、广泛，物权法律关系日益膨胀。物权主体扩大化，物权形态新型化，在所有权方面，主要有空间所有权、建筑物区分所有权、新型相邻权等新型物权出现。在他物权方面，出现新型的用益物权，如空间使用权、信息使用权等，新型的担保物权，如抵押证券、所有权保留、让与担保等。制定物权法时应将这些因素考虑进去。此外，构建物权法体系还要考虑到我国的资源稀缺、人口压力过大的现实。
我国社会发展的趋势是指适应我国市场经济体制发展的需要，把握西方各国物权制度的发展动向，充分发挥法律的预见性的指导作用，以使我国的物权法体系既符合我国国情，又在种类、内容上具有先进性。
我国现行立法对物权的规定是零散的，有些甚至是不科学的，这主要是因为在我国的法的理论和法律制度中没有明确的物权概念，未以物权法特有的调整方法和规则规范对物的支配关系。我国目前立法对物权的规定不是建立在对物权制度的自觉认识上，而是根据实际生活确认和保护权利人的需要不自觉地形成的。但是，法律制度的完善是一个有机的渐进的过程，我们不能完全否认现行的物权制度在实际生活中的地位和作用，更不能人为地割断现行的物权制度与建立新的物权体系之间的必然联系，从而完全抛弃现有的法律概念和法律制度，应抛弃、修正其不符合市场经济需求的方面，保留其中既符合现实需求，又符合市场经济发展需求的内容，以这样的思想来构建我国的物权体系，才可以降低法变革的成本，尽量减少因之引发的社会动荡，使新的物权制度贴近生活，不至于脱离我国现实的社会状况。
构建物权体系，应当反映我国的优良文化传统。“中国建构新的现代文明秩序的过程，一方面，应该不止是拥护西方启蒙的价值，也应该是对他的批判，另一方面，应该不止是中国旧的传统文明的解构，也应该是它的重构。中国的新文明是‘现代的’，也是‘中国的’。”⑴反映我国的优良文化传统，这是建构中国特色的物权体系的一个重要方面。“中华法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的法律心理和经验。”⑵因此，对于我国具有民族性的传统物权制度，只要其不与现行的制度相抵触，就应当予以保留。
㈡借鉴外国先进立法经验，顺应物权立法国际发展潮流
由于物权法具有根治于本国、本民族的特征，我们称之为固有法⑶。客观地讲，由于物权法的固有法特征，在国际化问题上，物权法不似债权法那样表现的全面、强烈。但是，随着国际贸易、国际交往的发展，各国的物权法的确存在着相互交融、相互借鉴的现象。不过，物权法的这种国际化的现象在物权法的不同领域的表现并不是同一的。例如各国地物权法在用益物权的种类和内容上表现出较大的差别，而在担保物权的种类和内容上，各国的物权法，甚至是大陆法系与英美法系之间，也呈现出较大的一致性。如英美法中的附条件买卖（所有权保留）制度、浮动担保、让与担保等，都或多或少地为大陆法系各国民法立法、判例、学说所吸收⑷。为此，构建我国的物权法体系，应当吸收和借鉴外国民法中为中国社会所必不可少的东西，并使之有机地成为我国物权法的组成部分。当然，我们在借鉴外国法时要对所要借鉴的外国法律机制的形成、运行的社会环境有充分深入的了解，并对我国的实际情况有必要的把握。“如何既有本土意义的冷静思考，又热情地面对世界先进的法律文明，吸纳他国法律中可以而且应当为我国所用的因素，是我们着重考虑的问题。”⑸对此，我们可以吸取台湾移植物权法的教训。
构建物权法体系应当顺应国际物权立法发展潮流。“自上个世纪70年代以后，随着环境问题的逐渐严重和环境法的迅速发展，其它法律也开始回应这一生态化的浪潮，首先是公法上表现出较强的生态化特征，继而私法也就卷入其中。作为财产法的物权法，尤其注重对稀缺的自然资源的保护。在可持续发展已经成为各国发展的战略模式，环境保护成为各部门法关注焦点的时代背景下，物权法不可能也不应该回避对环境保护的义务，否则必然显现出基本理念上的偏差，从而导致制度上的缺失，留下遗憾。”⑹
㈢要注意物权法的概念用语选择
法律体系乃由概念、规则和原则所组成，其中，概念通常被认为是组成法律规定或整套法律的基本单位，它既是对各种行为和事件的定性，又是对规则和原则适用范围的限制，因此必须精确、规范、统一。⑺物权法由于和一国的经济体制唇齿相依，并关系到以国人民的生存基础，因此，各国物权的类型，尤其是其中关于不动产的规定，往往因民族性格、历史传统和经济体制的不同而有巨大的差异。我国过去长期以公法手段调整社会生活的各个方面，先天缺乏培育私权性质之物权概念体系的土壤，而在市场经济体制逐步形成的过程中，由于立法者在各个时期受当时经济体制之内涵的制约，抱着“摸着石头过河”的立法心态，以“成熟一个制定一个” 之立法指导思想为幌子，所以创造了一个又一个内涵并不那么确定的有中国特色的物权概念。这一概念体系，在物权立法呼声日高的今天，又因理论界对其进行重整的热情更趋复杂。面对这一混乱的概念体系，我们不能不在进行物权法编纂时，对其体系构造进行检修。首先，在概念用语选择上要慎重，尽量避免生造概念术语，这特别体现在如何对待大陆法系传统的概念术语体系的问题上。大陆法系的私法发展到今天，已逾两千多年，形成一个高度精致合理的科学体系。在此过程中，形成的概念具有精确的内涵和制度价值。如果轻易将其抛弃，也同时意味着抛弃了它们所蕴含的丰富信息。如果新造的术语不能完整和全面地概括传统术语所具有的内涵，就极易导致概念上的混乱。其次，在物权立法过程中，我们应该注意移植的概念往往与历史的和社会的语境有密切关联，在借鉴时，必须明确辨析其内涵和适用语境，否则若将不同国家在不同意义上使用的每一个概念术语简单的拼接，必将造成混乱。⑻
㈣物权法体系构造要与民法典的其它部分相协调
物权法是民法典的一个重要组成部分。因此我们在制定物权法时必须考虑到其在民法典制定中体系的协调问题。
首先，在物权法的层次结构设计上，应当与民法典草案的编排体例相协调。物权法草案二次审议稿在层次结构设计上采用的编、章、节的设计结构就不太合理。众所周知，民法典草案在总则之外规定了八编，即物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的适用。物权在民法典草案中是作为一编出现的。如果在物权法中再设五编，显然是与民法典相冲突的。
其次，物权法的体系构造要与民法典草案的总则相协调，物权法应收民法总则的统领，其体系构造应避免与总则部分重复。在物权法的概念的界定和术语体系的构造上必须与整个民法典的概念体系相协调，否则将造成整个民法典逻辑上的混乱。
再次，物权法的体系构造要与民法典的债权部分相协调。社会经济秩序包括财产流通秩序和财产归属秩序。常见的说法是，债权法调整财产流转关系，物权法调整财产归属关系。但深入一点看，两者是相辅相成的，二者的关系早已是“你中有我，我中有你”。在现实的交易世界，流转和归属本来就不停止地变化。因此，规范之间的任何漏洞、矛盾，都会造成严重的交易障碍。物权法和债权法是互动的。苏永钦先生将物权法与债权法的互动关系归结成至少四种状态：⒈选择——转换；⒉原因——结果；⒊基础——从属；⒋融合——混合。⑼因此立法者决不能把物权法和债权法当成各自独立的两大块去处理。
二、具体物权体系的构建
从国外和我国台湾地区的立法例看，各国的物权法体系大致都包括以下内容：⒈总则；⒉所有权；⒊用益物权；⒋担保物权；⒌占有。我国现有的三个物权法草案（社科院草案、人民大学草案、法工委民法室草案）的体系结构也都是如此进行编排的。物权法草案二次审议稿也是由这五部分组成。对于这样的体系安排，我国学者的争议不大，争议较多的是这五部分的具体内容应当如何构建。
㈠总则
社科院草案和人民大学草案在总则部分大致规定了：⒈一般规定；⒉物；⒊物权变动；⒋物权请求权。法工委民法室的草案在总则部分规定了：⒈一般规定；⒉物权的设立、变更、转让和消灭；⒊物权请求权。物权法草案二次审译稿规定：⒈一般规定；⒉物权的设立、变更、转让和消灭；⒊物权的保护。比较一下，内容大体一致，主要区别在于“物权的变动”和“物权的设立、变更、转让和消灭”这一名称区别和“物权请求权”与 “物权的保护”的区别。二次审议稿采用的“物权的设立、变更、转让和消灭”这一名称不是很好，因为“设立”、“转让”的词语含义狭窄，难以包括基于单方行为、事实行为导致的物权发生和因无偿行为发生的物权转移等情形。⑽因此，采物权变动这一名称更好。对于是采用“物权的保护”还是“物权请求权”作为标题，这一点在理论界争论不小。有的学者指出，应该将“物权的保护”改成“物权请求权”，只有这样才能突出对物权的特殊保护方法。如果使用“物权的保护” 这一名称，虽然含义更广，但不便于界定物权请求权与侵权责任的关系及其适用条件的差异。⑾也有人认为， 采用“物权的保护” 这一标题会更好，因为物权请求权问题实质上也是物权保护问题，但物权的保护问题不限于物权请求权问题。⑿本人认为，应当注意区分物权的保护与物权请求权，二者是不同的。物权请求权仅为物权的保护方法之一种，对物权的保护除了物权请求权之外，还有债权请求权。学者对物权请求权的种类有不同认识，有三类型说、四类型说、物类型说等等，其争论主要是围绕恢复原状请求权、确认物权请求权以及损害赔偿请求权展开的。就确认物权请求权而言，严格地说，它并不是一项民法上的权利，而是一项诉讼法上的权利，属于诉权范畴；就损害赔偿请求权而言，因为此种请求权是基于损害赔偿之债而产生的一种债权请求权，属于债权保护方法。因此，损害赔偿请求权不是物权请求权的一种；至于恢复原状请求权，由于恢复原状请求权与损害赔偿请求权难以分开，因为当所有人的所有权因他人侵害造成毁损时，只能采取损害赔偿的方法，而不能通过修补等方式恢复原状。所以恢复原状的方法可以为损害赔偿方法所替代。因此只宜采用损害赔偿的请求权。⒀所以确认物权请求权、损害赔偿请求权、恢复原状请求权都不属于物权请求权，不应规定在物权请求权之中。物权请求权仅为返还原物请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权。社科院草案将物权请求权的种类扩充，混淆了物权请求权与侵权责任的关系和适用差异。我国物权法如欲强调物权请求权的特殊性，并设置一般规定，可在物权法总则中设“物权的保护”专节，重点规定物权请求权的一般准则，同时对确认物权请求权、损害赔偿请求权、恢复原状请求权等作概要规定，并指明恢复原状既损害赔偿请求权适用侵权法之规定。这样既可以突出物权请求权的地位，亦可避免物权保护方法的支离破碎。⒁
㈡所有权
从三个物权法草案来看，所有权部分大致包括：⒈一般规定；⒉土地所有权；⒊建筑物区分所有权；⒋相邻关系；⒌动产所有权；⒍共有（社科院草案）。对所有权部分争议最大的是合法财产的一体保护还是按照所有权的主体将所有权区分为国家、集体和个人所有权分别加以保护的问题。本人赞同对合法财产一体保护。我国宪法和立法政策表现出对私营企业越来越重视的趋势。从立法趋向上看，我国对私有经济的保护力度会越来越大。物权法应该按照宪法修正案的精神，建立各种所有权一体承认和平等保护的原则。所谓一体承认，即在承认公有制财产所有权的同时，承认私有制财产所有权在我国存在和发展的合理性，不加区别地规定各种财产所有权的法律地位，否定某种所有权神圣、某种所有权卑贱的提法；所谓平等保护，就是废除给某种所有权优先保护的特权，给各种财产所有权平等的获得保护的机会。建立所有权一体承认、平等保护的原则，是市场经济的需要，作为调整财产关系的基本法，物权法当然在保护私有财产方面发挥其它所不能发挥的直接的、全面的作用。在物权法中规定该原则，应该对私有财产所有权的保护发挥巨大的作用。⒂
㈢用益物权
各国关于用益物权的规定不同。德国民法典规定的用益物权包括地上权、先买权、土地负担；日本民法典规定的用益物权包括地上权、永佃权、地役权；我国台湾地区民法规定的用益物权包括地上权、永佃权、地役权和典权。⒃
中国民法学界对用益物权的种类争议最大，分歧在于是沿用地上权、永佃权、地役权的概念，或是采用基地使用权、农地使用权和邻地使用权概念。再就是关于典权存废之争。
对于用益物权的名称选择上，本人认为使用基地使用权、农地使用权和邻地使用权这些概念不如使用传统的用益物权的概念 .对于用益物权的种类，应包括地上权、农用权、地役权和典权。保留典权制度。其主要理由是：其一，典权是一种具有担保功能的用益物权，一方面为资金的融通提供了可靠的保障手段，另一方面也使用益物能被有效地利用，它具有和法国法上的不动产质权以及德国法上的担保用益权类似的功能。⒄其二，典权是中国的传统制度，充分体现了中华民族济危扶弱的道德观念，具有中国特色，且具有独特的制度价值，不可能被其他制度所完全取代，不动产质和买回都不可能具有典权的所有功能，也不可能代替典权制度。其三，随着住房商品化政策的推行，公民私有房屋的增加，典权的适用会逐渐扩大。
㈣担保物权
担保物权应包含抵押权、质权、留置权这三类担保物权，学者已无异议。担保物权体系构建的重点体现在对特殊担保物权的取舍上。
⒈应舍弃不动产质
不动产质对于设定人而言，因转移占有而不利于使用、生产。于质权人而言，须负担管理费用，且对不动产的收益仅用于充抵债权，不能进行有效利用，其功能日渐式微。典权可涵盖不动产质融资功能，既已确立典权，得舍弃不动产质。⒅
⒉增设企业财产集合抵押和企业担保
企业财产集合抵押是以企业不同种类的特定财产的集合体为标的而设定的抵押，抵押物为企业现有的不动产、动产及其他财产权利的集合体，须经登记加以公示。由于企业财产集合抵押不转移占有，它对增强企业担保能力，保证物的继续使用有重要意义。⒆
企业担保是将企业现在所有和将来所有的全体财产设定抵押，系参考英美法上的浮动担保制度。⒇浮动担保以企业总括财产为限，权利设定后，退出企业的财产不再成为抵押权标的，这样节省登记环节，方便企业生产。
⒊借鉴“按揭担保”，增设让与担保
让与担保可以弥补动产质的不足，节省质权、抵押权拍卖环节，避免标的物拍卖过程中价格过低的不利。且让与担保标的物较质权、抵押权范围广泛，正在形成中的财产权也可设定。
⒋不规定优先权
优先权多基于国家政策而规定，属于法定权利，在客体的特定性、设立的公示性、有无从属性和融资性等方面与抵押权、质权有很大区别，不适合作为典型的担保物权对待，不应规定在物权法中，而应在特别法中加以规定。
㈤占有
大陆法系国家的民法典都将占有作为一项重要的制度来加以规定。由于各种原因，我国民法至今没有明确的占有概念，更无占有制度。虽然一些法规涉及占有、善意取得等，但规定尚不成体系，且对占有制度的理解有很大的任意性。从我国的社会现实生活看，存在着一系列与占有有关的问题，需要占有制度去调整。
对于如何建立中国的占有制度这一问题上，学者间有不同见解，分歧主要在于对占有概念的理解和性质的理解及对占有制度与现行物权制度相互关系的认识等方面。占有是一种事实而非权利。占有主体既可以是物权人也可以是非物权人。占有以主体实际掌握财产的客观事实为要件。确立占有概念的立法目的在于对占有进行科学的分类和定性，并赋予不同的法律效果。
借鉴世界各国的民事立法，我国物权占有制度的立法应包含以下内容：⒈权利推定；⒉占有人对占有物享有使用、收益权；⒊占有人的物上请求权；⒋善意取得制度。
注释：
⑴金耀基：中国现代文明的文明秩序的建构[A] ，经济民主与经济自由[C] ，上海：生活、读书、新知三联书店 1998年版
⑶钱明星：我国用益物权体系的研究 载：《北京大学学报：哲社版》2002年第一期
⑷谢在权：民法物权论（上册）[M] 北京：中国政法大学出版社，1999年版
⑸同前注⑶
⑹中南财经政法大学民商法典研究课题组：物权法制定的若干问题研究载：《私法研究》第二卷第138页
⑺张文显：《法学基本范畴研究》中国政法大学出版社，1993年版，第61页
