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" 一
自从有了政治关系以来，对于任何统治所不可或缺的合法性先后建立在一些不同的基础之上。合法性的基础在历史上经历了复杂的变化过程。
在古代，政治权威被置于更大的宇宙秩序中。在早期文明中，统治者借助于原始神话证明自身的正当性。统治者所需要的只不过是对他们自己与当时的人们所不得不敬畏的自然和超自然力量的切身联系的叙述。这种叙述的合法性通常难于受到强有力的挑战。但随着古代文明帝国的发展，对合法性的需要也在增长。一方面是统治者的暴行对传统的合法性基础带来损害；另一方面，试图取代旧统治者的新贵既要否定旧统治的合法性，就不得不寻求新的合法性基础；此外，在希腊，文明的发展深化和拓展了人类对历史的了解，以及尤其是对不同文明、宗教、种族及政体的了解，由此而滋生的相对主义与哲学中的怀疑论相互激发，导致了苏格拉底和柏拉图力图克服的强烈的相对主义思潮，这一思潮对整个理论知识和实践知识的秩序都提出严峻的挑战。就政治领域而言，不仅是统治者本人，而且整个政治秩序的正当性因此都需要得到证明。在不同的文明中，这个目标的实现分别是由以宇宙论为基础的伦理学、高级宗教和哲学来完成的。这也是雅斯贝尔斯所说的人类文明的“ 轴心时代”的重要成就。这些理性化的世界观具有可教义化知识的形式，对于确立合法性基础而言，不同形式的论证代替了原有的叙述，这无疑是文明的一个重大进展。从孔子到柏拉图的论证尽管风格迥异，但都将合法性基础建立在某种实质性真理之上。
近代以来，在现代科学、文艺复兴、哲学启蒙等所造就的世界脱魅( disenchantment)的格局中，理论论证和实践论证发生分离，这使合法性终极基础的地位发生了动摇，古典自然律不再能解决问题。使国家产生合法化的新的基础的有效性已不再可能立基于宇宙观、宗教和各种本体论，那些论述以近代的眼光来看，独断论的色彩毕显无余，合法性基础的转化成为必然。于是，“限制只有在符合人们的意志时才具有合法性”[4]。于是，“现实应使有效的东西，不再是通过权力，也很少是通过习惯和风尚，而却是通过判断和理由，才成为有效的。……现代世界的原则要求每一个人所应承认的东西，对他显示为某种有权得到承认的东西。”[5]
在此背景下，卢梭基于其“对社会的新发现”[6]首创了合法性的程序化类型，《社会契约论》中蕴含着的逻辑首先是所有的政府的非法性，只是在基于个人同意而制定契约，个人向社会让渡其权利时，政府与社会的权利才成为合法。卢梭的契约论不同于霍布斯的契约论之处在于，对卢梭而言，霍布斯式的社会契约本身只是通过外部的物质强制迫使个人联合起来，这种联系实际上是不稳定的，且毫无伦理价值，因为只有当个人自觉地使自己服从于权力而不是权力强制个人服从时，权利才具有道德价值。[7]卢梭的契约论由于使具有强制性的“公意”现实化以至于当人们毫无抵抗地服从它时“自由服从的意志”可能意味着特殊意志本身已不复存在，虽然他也说“……每一个与全体相联合的个人只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由”[8]，但仍不能免于因为对新强制的认同而引发关于他的极权的还是民主的形象的论争。尽管如此，在《社会契约论》中所首先阐述的，将服从的合法性判据归结为基于个人意志的缔结契约的程序的革命性观点总体而言引发的是，在合法性问题上“终极标准”的个人主义倾向，以及尤其重要的是新的合法性类型走上历史舞台。“信仰契约制度的合法性可以追溯到相当久远之时，有时在所谓的原始民族也存在着，然而几乎总是通过神谕宣示的权威作为补充。”[9]现在，情况发生了根本的变化。
卢梭以后，新自然律理论的发展导致：理性的形式原则在实践询问中取代了诸如自然和上帝一类的物质原则。合法化的证明水平成为反思性的。“既然终极基础不再被认为是合理的，证明的形式条件自身就获得了合法化力量，理性协议本身的程序和假设前提变成了原则”。证明的程序和假设前提本身就成了合法化的有效性立于其上的合法性基础，由某种秩序化世界的可传授知识的观念决定的合法性的古典类型让位于在作为自由的、平等的全体设计者中间产生的某种协议的观念决定的现代合法性的程序类型。现在，只有协议的程序和假设前提享有无条件的有效性。 [10]
决定性的转变一经发生，便不可逆转。首先是在西欧，进一步随着资本主义生活方式和经济的扩张影响到全球各个地区，法理合法性逐渐成为最强势的合法性形式，并造成旧的合法性基础贬值从而进一步取得支配地位。到了马克斯·韦伯的时代，韦伯可以说：“今天最为流行的合法形式是对合法的信仰，对形式上具体的并采用通常形式产生的章程的服从。”[11]
自然，上述合法性形式转换的过程并不是一个直线式进化的简单过程。从全球范围内来看，固然没有一个一致的合法性基础递进的时间表，就是在一个国家之内，也既有多种合法性基础并存的局面，也有与上述过程反方向的发展过程。例如正是在韦伯所在的德国，魏玛共和国的命运适与韦伯的论断形成鲜明的对照。
而且，魏玛共和国的命运也远不能说是能用以证明法理合法性遇到困境的唯一的例子。与从理论上来讲法理合法性所带来的新希望形成对照的是，尤其是在二十世纪前五十年，法理合法性头顶上的天空其实是相当灰暗的。
首先，在二十世纪初社会主义与资本主义的意识形态角逐中，新成立的社会主义政权以马克思主义的历史唯物主义理论作为自己的合法性来源，并辅之以通过对现实的资本主义的批判以及对建立社会主义以前的社会罪恶的历史记忆的强调而获得一种“负面的合法性”。[12]在社会主义国家，法理合法性所抛弃的实质性道德判断重新被作为合法性的判据。更为重要的是，合法性的实质性判据不仅在社会主义社会中得以确立，而且还因为初生的社会主义快速工业化的成就及强大的道义感召力而对资本主义社会中的法理合法性产生了巨大冲击。
而资本主义世界内在的矛盾和危机导致法西斯主义的出现，也从内在的方面表明法理合法性以及作为法理合法性母体的整个资本主义秩序进一步陷入深深的危机之中。两次世界大战的空前劫难在更深的程度上动摇了人们对整个现代性乃至西方文明的信心。
五十年代以后，冷战格局中的世界秩序为资本主义和社会主义都提供了较长时间的发展机会。在展开全球范围内的竞争的同时，双方也各自遇到一系列来自于内部的重大挑战。对资本主义而言，其社会秩序在理论上受到批判理论、后现代主义、依附理论、文化多元主义、社群主义、女权主义、后殖民理论、批判法学及马克思主义等的挑战，在经验的层面又受到民族解放运动、民权运动、反战运动、经济滞胀、学潮等一系列社会运动和问题的强大冲击。社会主义所遭遇的“娜拉出走以后” 的问题也是多方面的[13]，在理论方面例如：完全排除了“经验主义”的“理想主义”的乌托邦性质及其强制性、中国和苏联的意识形态争论、苏联" 对斯大林问题的揭露、新“血统论”、民族问题、宗教问题、人道主义与异化问题等；在道义方面则有对农民的剥夺、“古拉格群岛”及“牛棚”的残酷现实、匈牙利事件、苏联对阿富汗的入侵及“新阶级”的特权等；政治方面，明显的问题包括“民主集中制” 向专制的演变、中国的“文化大革命”、普遍的非制度化的残酷的权力斗争等等；在经济方面，曾经给人留下深刻印象的社会主义建设初期高速工业化的成就也逐渐让位于经济效益低下、经济结构严重不合理、经济发展速度低、“短缺经济”中人民生活水平长期得不到改善等。
总的说来，社会主义所遇到的问题导致的后果似乎更为严重。对历史上发生的巨大灾难的反思导致对社会主义在道义和理智两方面的双重怀疑，这与二十世纪上半叶的情况形成鲜明对比。当时，对社会主义最激烈的批评来自于米塞斯、哈耶克等，他们的批评更主要针对的是社会主义的“理性的自负”之类知识论方面而不是道义方面的问题。相形之下，六、七十年代以后社会主义所受到的这种双重怀疑标明了社会主义遇到的是一场真正的危机，它似乎将引发一种全面倒向资本主义的倾向。以致到了八十年代，中国改革开放所取得的惊人成就还是远远改变不了这样的情势，即作为最有可能成为替代方案并曾长期在道义上对资本主义占尽优势的社会主义比之资本主义反倒更需要为自己的存在的合理性和合法性进行辩护。结果，曾一度对法理合法性构成重大威胁的建立在历史唯物主义基础上的合法性由于社会主义的上述一系列问题而大受打击，同时对资本主义秩序乃至其合法性的强化起到了正面的作用。又由于在一些法理合法性原本未曾取得稳定的地位的国家如联邦德国和日本，战后重建以法理合法性作为基础的立宪民主早已获得了公认的成就；以及美国在以信息产业为代表的高新技术产业的飞速发展的基础上迎来了经济发展的“ 又一春”并进一步为全球资本主义的经济注入了强大的活力等，法理合法性得以获得历史与现实的经验事实的多方面支持并由此而逐渐获得前所未有的影响力。
九十年代以后，随着苏联、东欧的变化，在意识形态领域出现了“自由资本主义全面胜利，社会主义彻底失败”的“历史的终结”的神话。但就是在这样的背景下，一方面作为法理合法性制度背景的自由主义民主宪政此前被揭露出来的危机的症候并没有真正消失[14]，从马克思到哈贝马斯的针对这一社会的批判也并没有因为九十年代的变化而失去其合理性。另一方面，九十年代以后，民主宪政框架内所谓“承认的政治”及弱势群体的权利保护等问题对自由主义的政治和社会秩序提出了更大的挑战（例如后文将讨论的泰勒的问题）。在这种背景下，理论与实际中的政治秩序的地图呈现出微妙的情形：“一方面后现代主义的流行使自由主义法治体系出现了类似‘礼崩乐坏’的征兆，但是另一方面也可以透过那些边飞扬边破灭的各种时髦的话语泡沫，看到宪政的实体巍巍然在非常广泛的范围内复权。”[15]
二
在中国，政权的合法性基础的转换既有与上述大的背景相应的过程，也有呈现出中国情景的特殊性的独特的经历。
新中国建国以来，政权的合法性基础是高度意识形态化的。这其中有正面的合法性，也有负面的合法性。正面的合法性主要有两个方面，一是历史唯物主义的合法性，二是民族主义的合法性。这两个方面的合法性都可被称为意识形态合法性。在改革开放以前，历史唯物主义的合法性基本上没有受到实质性挑战。尽管发生过一些重大的灾难，如五十年代末的大饥荒、“文化大革命”的大破坏等等，政权的合法性基本上可以由历史唯物主义得到保障，与之相应的一系列象征性政治符号得以长期保持其不受任何质疑的权威地位。民族主义尽管与马克思主义在理论上并不相容，而且现代中国的民族主义缺少获得真正普遍认同的的神圣象征，也始终缺乏稳定的为共同体的人们所基本认同的价值体系、社会制度和行为规范，但在现实中仍被用以与马克思主义的历史唯物主义共同构建政权的合法性基础。
对资本主义的批判是一个重要的负面的合法性来源。马克思列宁主义的意识形态，全面支配了整个社会。这种具有绝对支配地位的意识形态对资本主义腐朽、垂死以至必然灭亡的历史命运的揭示，对资产阶级思想和生活方式的负面陈述，强有力的反证着社会主义制度的合法性。对中华人民共和国建国以前中国社会黑暗面的历史记忆和对这种历史记忆的强化，以及对那种历史记忆的具有强烈排他性的意识形态的解释，也成为政权合法性的一个重要基础。
“文化大革命”结束以后，从阶级斗争的狂热之中逐渐冷静下来的中国人发现真实的世界远不同于在极左的年代中漫画式的宣传机器所告诉他们的图景。无论是人们曾经狂热信奉、热爱的，还是曾经深恶痛绝的，都具有了一些新的意义。随着改革开放的进程，中国社会发生了深刻的变化。在这一背景下，作为正面的合法性基础的历史唯物主义受到了严峻的挑战。挑战一方面来自资本主义的经济、文化、生活方式的吸引力所导致的对资本主义的意识形态批判逐渐丧失力量，另一方面来自对于社会主义实践中曾经经历过的灾难的反思。
因应此种情况，1978年以后，政府展开了重建合法性的努力。其中被动性的方面表现在：通过对极左路线的否定和清算建立新的负面的合法性；以及通过强调社会制度和意识形态方面和“文化大革命”以前的社会制度和意识形态的连续性而重建历史唯物主义的正面的合法性。重建合法性的努力的主动性的方面则是通过改革开放建立“政绩的合法性”；以及通过加强民主法制建设，建立自己的法理合法性基础。
建立法理合法性基础的努力主要表现在，一方面，“逐步完善”人民代表大会制度，使其实际作用与宪法所承诺的水平逐渐接近，以使“共和国”的题中应有之意即宪政不再仅仅是形式而是获得了初步的实质性意义；另一方面是着手“逐步完善”选举制度。尽管在总体上选举仍难免“走形式”之弊，但是在改进基层选举方面，中国确实取得了历史性的进步。到目前为止，最引人瞩目的政治改革成就，是以村民自治为代表的“草根民主”。[16]村委会选举已经对中国大陆的政治发展产生了实质性影响。[17]
但是，在整个八十年代，政绩的合法性受到了政府更为突出的强调。在政治意识形态魅力不再，也缺乏法理合法性资源的情况下，这种做法具有一定的普遍性。亨廷顿说，“六十年代和七十年代的威权政权几乎毫无例外地被迫去把政绩当作合法性的主要来源之一，如果不是唯一来源的话”。[18]
但政绩的合法性作为一种立基于实质性判据的合法性，是一个高度不确定的因素。其不确定性一方面源于对政绩的理解的多种可能性，另一方面源于影响实际的政绩取得的因素的不确定性。
首先，假定对政绩的理解不存在异议，政绩的取得受到很多因素影响。例如改革开放的经济政绩依靠的是改革" 与开放的政策，改革与开放一方面受政治体制及意识形态的制约，另一方面也受制于改革与开放自身逻辑所允许的有限的作用空间（可理解为一种广义的“预算约束”）。从政治体制及意识形态方面来看，它们对改革开放造成的制约包括根本排除某些改革措施的可能性；在意识形态的论证中延误关键性改革措施的实施；以及，使改革总是沿着阻力最小的路径前进，致使问题不断累积，导致经济改革所要背负的包袱越来越沉重（例如国企问题）。
从改革与开放自身逻辑所允许的作用空间来看，改革开放可以理解为对旧体制所未能开发的经济发展潜力的充分释放和激发，它本身并不能为国家和社会带来在这个国家和社会所蕴含的经济发展潜力中所不具备的“新”的东西（这里所说的潜力包括在特定的历史条件下对外经济交流方面所蕴涵的潜力）。在一个特定的社会历史条件下，一个国家的经济发展潜力是有限的，改革与开放的政策自身逻辑所允许的作用空间就是国家经济发展的潜力的实现达到最大化。通常的情况可能是，国际国内的环境以及改革开放的具体措施使上述的最大化成为不可能，从而使依靠改革开放政策取得经济发展从而获得合法化的可能性受到制约。
随着中国对外开放的进程，世界经济对中国经济的影响将越来越深刻而广泛，中国加入WTO以后更是如此。与此同时，国内市场化改革的继续发展，将进一步强化市场经济的自主性。此外，类似1997年以后的亚洲金融危机这类突发性事件对中国经济产生的影响很可能会愈益增大。这些趋势将逐渐削弱政府干预经济发展的能力并因此进一步制约以实现经济增长的政绩为合法性基础的政府把握自己命运的能力。吊诡的是，如上结果虽为政府所明知，政府却不太可能主动地阻止此一过程，倒反而会尽力促成之，原因是进一步对外开放及推进市场化改革正是取得更佳政绩的绝对必要的条件。
在苏联、东欧发生剧变以后，前苏联地区和东欧的社会变化成为全球关注的焦点。当它们因“休克疗法”而出现经济大衰退时，很快这一事实在中国被经常引用，中国的渐进的经济改革的做法所取得的成就被认为与之形成鲜明的对照，并被作为新的负面合法性的资源，即亨廷顿所谓的“受益于民主政权失败的‘负面合法性’。 ”
但是近几年来，东欧的改革呈现出一些新的面貌。俄罗斯的经济改革大体上可以说是比较失败的，但一些东欧国家如波兰、捷克在经济改革方面经历过阵痛期以后，不仅开始全面的恢复，而且取得了举世瞩目的成就。相反，九十年代中期以后，中国经济渐进改革所长期没有解决的问题的严重性更加突显出来，粗放式经济增长的路基本上已经走到了尽头，而1996年国企首度出现总的亏损超过赢利的局面尤其是一个极其危险的信号。加之亚洲金融危机的冲击，从产品在国际市场上的销路到吸引外资等方面均受重大打击，经济体制的深层次的矛盾日益激化，国有企业的问题越来越严重，政治体制改革滞后所导致的问题越来越无法回避，腐败和社会分配不公给社会稳定带来巨大隐患，改革开放所付出的道德代价亦日益显得沉重。反观波兰式的改革，曾经被作为新的负面合法性的资源的例子已经无法支持这种负面的合法性，反倒是真的成了“有负面作用”于中国政治秩序的合法性了。
结果，单纯以实质性问题为依归的合法性已断难为政府的权威的正当性提供基于反思的证明水平的证明。社会的世俗化进程的不可逆转之势已使得意识形态的合法性呈风雨飘摇之势。而世俗化过程中，大众追逐的利益目标又难于得到获得真正一致认同的实现，从而难以成为政府合法性的有保障的基础。政府在合法性问题上步入了困局。
三
中共“十五大”是中国法治建设的一个重要的转折点，标志着中国从“法制建设”阶段进入了“依法治国”阶段。建设法治国家的目标，既因为法治国家本身的价值而具有合理性，从合法性问题的角度看，也因为它是重建政治合法性的一个极为重要的步骤而显得极为关键。
“依法治国”或者“法治国家”目标的提出，其理由首先在于从人治到法治，从法制（rule by law）到法治(rule of law)是现代社会公认为具有合理性的必然走向。即便是在统治的象征性精神资源是宗教的国家，现在也不得不至少在形式上乃至一定程度内还在实质上保持法治和宪政民主体系，“伊斯兰革命”以后的伊朗即是一例。
对本文所关注的问题而言，更重要的是，“法治社会”的目标实际上还意味着为前述政府已难于解决的合法性问题提供一个替代的解决方案，它所试图取代的那种实质合法性的方案已难以当此重任。问题是，法理合法性是否是解决合法性问题的更好的方案？如果是，那么求助于法理合法性是否能彻底解决政府合法性的问题？
如前所述，法理合法性在现代社会业已成为最强势的合法性形式。法理合法性的强势本身就在一定程度上为它自己提供了“合法性”。而且，这种强势对于中国这样的较晚引入法理合法性的国家意味着可由此而节省法理合法性的证明成本，和比假设不存在这种强势的情况下更高的接受效率。
进而言之，对于解决合法性问题而言，法理合法性比之于实质性合法性确实有着重大的优势。首先，如果它能够成功地将实质性问题转化为程序问题或者技术问题，或者，如果它仅仅是能成功地让人们相信它已经将实质性问题转化为程序问题或技术问题，它甚至可能近乎“取消”合法性问题。因为一旦人们相信无论自己是成功抑或失败，政府都未做出实质性的干预，则所有可能出现的针对政府的怀疑将会被程序或技术问题化大为小，甚至还不单纯是化大为小，而是从根本上转化问题的性质，从而使合法性追问不可能达到它本应指向的目标--政府，而是转而追问自己的能力。[23]这种情况也表明，法理合法性是一种高效率的合法性形式。
法理合法性的引入的积极意义还在于它能提供解决现代社会的集体认同问题的较好方案，而集体认同又与政府的合法性极为相关。现代社会中的集体认同所遇到的问题是，组成较大的群体的亚群体和个人的自我理解往往不尽相同，更为严重的是，那些各不相同的自我理解甚至会日益分化而至于南辕北辙。这势必使得在不同的亚群体和个人间找到共通的东西更为困难，从而更不易于形成集体认同。
在现代民族国家的集体认同的问题上，文化和种族同质性往往被作为集体认同的根据，但事实上尽管种族和文化上的同质性曾为民族解放运动和民族统一事业提供基础，它们作为现代民族国家集体认同的基础面临着难于解决的问题。一方面，若一国由多民族组成且不同民族间历史文化传统存在极大差异，则种族和文化的同质性本身的基础就存在问" 题；另一方面，即使是在民族与历史文化传统都相同的群体和个人间也可能因为各种原因而发生自我理解的分化（例如中国大陆与台湾的长期隔离），以致为集体认同设置难以逾越的障碍。即使种族和文化的同质性不存在问题，并且在此前提下也不存在亚群体和个人的自我理解的分化的问题（在现代社会是否存在这种可能性是大可值得怀疑的），还应该看到，由于各种权利理论和争取权利的运动的影响，现代社会中民族国家的最重要功能被普遍认为应该是确保其每个公民的基本权利，而种族和文化的同质性本身在这一问题上并不能提供任何保证。因此，在现代社会，“文化多元主义的事实和确保公民权利的任务这两方面，决定了民族国家层次上的整合力量只能是法：它既是在文化和种族方面各不相同的亚共同体之间的‘公分母’，又是该民族国家中自由平等的公民的意志的体现。” [24]在此基础上，社会成员由宪法而不是自然的血缘或文化亲情获得政治共同体成员的公民身分，承担起公民身分也就意味着把民族或文化身分搁置起来。社会成员对国家的归属感，是其在以宪法为象征的政治共同体内的成员身分的表现，即所谓 “宪法爱国主义”。[25]
现代中国的集体认同问题既涉及到民族问题，也关乎国家统一以及国家统一以后的国家认同问题。现有的解决民族问题以及国家统一问题的方案，在集体认同方面所依赖的资源主要是民族主义以及历史文化的概念。但如前所述，所谓民族及历史文化作为集体认同的基础的地位受到民族及历史文化的多样性以及同一民族文化传统中的亚群体及个人的自我理解分化的事实，以及国家的任务应是确保公民权利的理念的双重冲击，因此在现实中它们的实际影响力甚至比不上主权这一概念的影响力。问题是，对于国家的集体认同问题而言，主权这一概念难以具备成为独立的理论基础的资格。从独立地作为集体认同的理论基础的角度看，主权的概念难于经受理性的反思，或者套用卢梭的说法，它不具备“伦理价值”，因为主权的概念不包含基于个人意志的同意的含义。[26]因此如果仅仅是以主权这一概念作为集体认同的基础，则例如西藏问题将可能会成为永远的难题，而台湾即便是被统一了，也很可能会成为一个新的“魁北克”。
在现有的作为国家认同的象征的政治符号难以获得真正广泛的认同的情况下，法理合法性以及与之相应的“宪法爱国主义”能够成为一个合适的补充以至替代。因为对于民族和历史文化的差异以及亚群体和个人间的自我理解的分化的问题，法理合法性由于在形式上对实质性问题的回避而拥有最大的包容性，从而为集体中的非主流的亚群体或个人也接受作为集体中的“我们”的一员的身份开辟道路，并藉此奠定对国家的认同的出于个人意志的同意的基础。
此外，在中国走向一种特殊的联邦制的情况下（回归以后的香港、澳门以及“ 一国两制”的方针所涉及的统一以后的台湾享有比联邦制国家的州大得多的独立性，这将事实上使中国成为一个特殊的联邦制国家），中央与地方关系将变得更为复杂。越来越高昂的中央与地方讨价还价的成本事实上也只有一种可能的解决方案，就是地方对中央的认同建立在法理合法性的基础上。
四
如前所述，法理合法性在世界范围内现在取得了相对于任何其它形式的合法性的决定性胜利，在中国，尽管迄今为止同样的过程尚未得以实现，但其势已难免。传统的合法性形式的困境及法理合法性的一系列优势，使得法理合法性成了解决政府合法性问题的目前所见的唯一的选择。问题是，法理合法性是否能一劳永逸的解决合法性的问题？法理合法性有没有自身的问题呢？
首先我们可以看到，法理合法性是在资本主义社会里得以全面取代其它形式的合法性并获得压倒性胜利的，但资本主义并未因此而彻底解决合法性问题。甚至在哈贝马斯看来，就发达资本主义国家而言，资本主义社会危机的最重要的方面正是合法性危机。哈贝马斯认为，这一危机源于资本主义市民社会的结构的重大变化。其原因在于，首先，十九世纪末叶以来，在克服盲目自发的资本主义再生产本身所无法克服的经济危机的过程中，国家不再满足于“为生产提供一般的条件”，而是干预生产过程本身，结果，国家和社会从分离走向结合。以致经济系统被再度政治化。经济系统的政治化带来的后果是，一方面它使国家陷入一系列自身无法解决的冲突中去；另一方面，由于“现在经济危机采取的直接政治的形式”，群众不是把克服经济不景气的希望寄托在经济系统本身，而是寄托在政府上，大众对国家的合法性期望因此而空前增加。在这种情况下，“如果国家不能在这些受限制的条件下把资本主义经济过程功能失调的负面效益维持在公共选民可以接受的范围内，如果它也不能成功的缩小其本身在可接受性方面的限制，那么不合法性的出现就不可避免。”[27]其次，公共领域走向商业化，从而失去了原有的在社会整合和政治参与方面的积极意义。这导致理想的社会整合不再存在，那些能为人提供生存意义和自由的主体间的交往已经被摧毁。另一方面，随着公共领域的商业化，它的政治功能也在日益削弱。人们的社会批判意识和政治参与意识也大大弱化。市民社会中的社会文化系统本身在商业化的潮流中发生了严重的异化和变质，由于它为商业功利所腐蚀，失去了独立性和文化解放作用，成了经济和行政部门的附庸，已没有资格为国家制度提供合法性证明，也没有能力对当代国家的合法性状况作出正确的解释。
要克服当代资本主义国家的合法性危机得让自发、非政治化的社会有机体蓬勃发展起来，即所谓重构市民社会。“这一合法性的压力只有通过非政治化的公共领域结构才能缓解，对于国家的继续存在来说，一种从结构上获得保障的市民的私人主义由于没有同等替代物而变得必不可少。”可见，上述合法性危机的解决并非是无条件的，而作为解决条件的市民社会的重构是否能成功，也并无一个确定的答案。
其次，在法理合法性理论范式以内，合法性终极判据落脚于个人意志的同意，由此导致的主观性特征成为批评的目标，约翰．基恩并且认为这意味着合法性概念的衰退。基恩认为，基于合法性概念的论述中，一个政权怎样才能被视为合法的各种原则问题是混在一起的：未能分别探讨政权的被统治群体的信念、他们的统治者提出要求及上台掌权的程序的合法性。因此，当一个政权有计划地生产和调动了群众的忠诚，从而多少成功地保证了其权力关系时，这种过程就不再是批评性分析的对象。而如果关于合法性的信念被看作是与真理没有内在联系的经验主义现象，那么它的依据显然只有“心理上的意义。”基恩强调，在从柏拉图到奥古斯丁的理解中，统治者提出取得合法权利的要求是否有效，并非决定于群众的忠诚程度或是根据它是否符合现有的权力关系，而是根据一种假设的中间标准和原则，这种原则的客观性被看作是不受现有的评论界和命令与服从的关系所支配。十七世纪和十八世纪的契约论合法性概念则与它的客观主义前辈区别开来。
新的合法性原则得以被接受的过程也表明其被接受的基础并不牢靠：“建立这种新的个人主义的自我理解过程是在既未完全被理解也不符合许多选民对新出现的现代秩序的想法的情况下完成的。一些边缘群体之所以依从于新契约论的迫切需要，并非由于他们相信这种要求的有效性。他们对新秩序的忠诚更多的是受一种混杂的宗教恐惧、暴力威胁和监禁的支配；或者他们的依从仅仅是由于一种无能为力的感觉，别无选择，或者是实用主义的机会主义。甚至在群体和全部个人都认为新个人主义有意义时，它也是由权力关系特定预先建立起来的。”[28]
卡尔·施密特认为，近代国家对合法性的强调并没有体现" 在一种独特的合法性类型之中，甚至好象无须严格意义上的合法性也行。根据施密特的看法，真正的合法性观念涉及某种关于道德善行的观念。在那些假定为处在“法理合法性”有效指挥下的程序规则只是纯粹形式上的东西的地方，任何真正的合法性并不拥有也无法授与任何真正的公正并且最终以它为基础来进行管理。[29]
法理合法性的主观性特征所蕴涵的危险在于，一旦社会政治与经济秩序遭受较为严峻的考验，且该社会的“意识形态”与“文化霸权”的面纱又被适时地掀起，则基恩所说的只具有“心理上的意义”的对法理合法性的认同当难挽狂澜于既倒。另外，即便在常态社会中，法理合法性终极判据的主观性特征也使得它能否彻底解决合法性问题变得可疑。
例如，基恩认为，在现实中，官僚主义化在现代资本主义全盛初期起的持续发展使人从根本上怀疑，现在的权力关系是不是在任何等级上都可以被看成是通过个人同意的自愿行为构成并合法化。较早的契约是坚决要求权利的合法性必须落实，并且必须以全民个人的反省、判断和行动的天生能力为依据，这种要求的有效性现在已变得十分成问题。[30]
法理合法性比之于其他形式的合法性的重要的优点之一是它能回避实质性问题。它能否真正做到这一点呢？
进一步看，法理合法性是否应该完全不考虑实质性问题，是否应当仅仅追求“ 程序的共和国”，是一个并不能简单地结论以“是”的问题。
在程序与实质的关系的问题上，程序的价值中立是法理合法性所蕴涵的预设，也是权利自由主义的基本观念，法理合法性正是可以藉此回避实质性问题。正如罗尔斯所说的国家组织，不能支持任何实质性观点和完备性学说，社会联接的纽带是平等尊重所有人的强有力的程序性承诺和“政治的正义”。“政治的正义”保障个人思考和选择的权利，却不应该是某种完备性的学说和任何实质性观点，它在什么是好生活这一问题上保持中立。[33]这种普遍主义的模式显然不理会保存文化差异这样的集体目标。这一观念正是查尔斯.泰勒提出的“承认的政治”所挑战的对象。泰勒等所倡言的诉诸集体目标的差异政治正是包括了关于好的生活的实质性判断，而且它在某些方面和某些情况下承认，文化保存的重要性甚至超过了同等对待所有公民的重要性。[34]
对程序的价值中立预设的最重要的质疑在于，规范性描述可能会掩盖社会权利实际上的不平等，从而程序对实质性观点的“不选择”事实上成为具有实质意义的选择。例如，被认为其程序是价值中立的自由主义政治的目的是破除根据种族、性别和等级而获得的社会承认，保障妇女、少数民族和下层群体在就业、社会承认、教育和政治权利等方面的竞争中享有平等的机会；但是，形式平等仅仅部分得到了贯彻，这样反而使这些群体实际上受到不公平对待这一事实显得更加突出。这一点就是反对从规范的角度否定权利自由主义的哈贝马斯也表示认同，以至于他也说“ 法律体系的民主结构总的来看不仅应当包括一般的政治目标，而且应当包括体现在承认斗争中的集体目标。”[35]尽管哈贝马斯认为没有必要在规范层次对权力自由主义作出修正，但他的态度标志着从普遍主义立场的让步：“一方面，如果法律中规定的机会均等原则的实际前提不能得到充分的满足，那么，法律平等的规范意义将会适得其反；另一方面，实际生活和权力关系中的平等要求不能导向‘规范式的’ 干预，这种干预会明显的限制假定受益人自主地塑造自己的生活的能力。”[36]
哈贝马斯的上述让步是意味深长的。尽管他拒绝用集体权利的范畴导出“规范式”的干预，但毕竟承认现存的自由主义模式的法律体系没有能够体现私人自主性与公共自主性之间的内在联系，且势必将基本权利的普遍性误解成抽象的抹平差异，并因此与泰勒一样相信改革法律范式的必要性。这种承认表明了程序并不能成功地完全排除实质性问题。而且，进一步的问题在于，哈贝马斯式的解决方案，即通过理想化的或“社会化”的个人权利包容集体权利是可疑的。汪晖评论道，形成“理想的交往结构”的先决条件已经包含了对于不同的政治传统和文化价值的实质性判断。程序主义的共识不可能纯粹是程序的。[37]
此外，法理合法性对实质性问题的回避的成功与否，受到起点的公平被认可的程度的制约。例如通常所谓“美国梦”的一个重要的内涵就是在美国，财富和成功的竞技场不存在进入障碍。获得成功的可能性与起点的高下不存在高的相关性，甚至被认为根本就不相关。从这种意义上的“美国梦”被广泛接受的程度可以看出法理合法性的成立对起点公平的依赖程度。较为被广泛接受的关于美国为什么没有社会主义的问题的观点是：这是因为美国没有封建传统，市场经济的自由竞争起点比较公正，机会比较均等，因此美国人普遍接受公平竞争观念而对“反竞争”的各种主义都不感兴趣。[38]从相反的方面来看，如果人民普遍认为起点不公平，就很容易导致“反竞争”的和否定整个社会秩序的倾向。
法理合法性的胜利不难导致一种对形式的错觉，即在程序与技术的平台上，形式已经解决了包括公正在内的一切问题，程序与技术的公正性一旦被认为是绝对的，那么公正性问题本身事实上就死亡了。然而公正性的问题是不会死的。因此，问题不在于是否应该提出公正性的问题，而在于程序和形式应该如何让人们相信它们基本上践履了它们作为中介所被赋予的职责，这些职责所指向的目标是实质性的而不是程序性的。
上述问题对于理解法理合法性在中国可能会遇到的问题自然不无裨益，而且其中的问题是具有普遍性的。但除了那些一般性问题而外，中国的问题还有其独特的方面。
就哈贝马斯所论及的由于市民社会的结构变化而导致的合法性危机的问题而言，中国的情况呈现出与发达资本主义社会不同的特点。一方面，经济系统在中国不存在“再度政治化”的问题，它本来就是高度政治化的。在计划经济体制中，经济活动中的任何一个环节都被整合到整个政治系统中，在极端情况下连农民在房前屋后种一点自留地都具有重要的政治意义（即所谓“资本主义尾巴”）。就是在由计划经济向市场经济过渡的过程中，经济活动仍具有重要的政治意义，否则难以理解“ 发展经济是当前最大的政治”之说。因此对于解决合法性危机的问题来说，中国的经济系统所需要的是“非政治化”而不是“再度非政治化”。由此而导致的区别在于，“再度非政治化”有一个曾经非政治化的历史经历可为依凭，在其他条件相当的情况下“再度非政治化”比之不是“再度”的非政治化所面临的阻力会更小，因为后者所面临的克服政治化社会中形成的积习的问题由于那些积习未曾受到过非政治化的经历的冲击而更为沉重。
另一方面，当代中国本没有市民社会，因此，如果说发达资本主义国家所要做的是重构市民社会，通过非政治化的公共领域结构缓解合法性的压力，中国所需要的则是市民社会的创发。发达资本主义国家所要做的是重建建立在主体间交往行为的基础之上的公共领域，使其在社会整合和政治参与及社会批判方面发挥积极作用，能为人提供生存意义和自由，能为国家制度提供合法性证明，" 并对当代国家的合法性状况作出正确的解释。而在中国，在国家和原子式的个人之间缺少哪怕是哈贝马斯所说的那种受商业化侵蚀以致丧失了其原初意义的公共领域，在国家和个人间存在着巨大的空白区域。这一区域如果保持空白，则个人因以原子式的身份直接面对国家而权益难获保障，而国家也因原子式的个人在争取权益不果时易于采取非制度化的反抗形式而面临风险。故而在中国，公共领域在创发过程中就要伴随着商业化的侵蚀，这是对逐渐成长的公共领域的严峻考验。如果因此而面世的公共领域只是徒具形式而不真正具备公共性，从而并不能在社会整合和政治参与及社会批判等方面发挥积极作用，那么“生活世界的殖民化”便难以避免，法理合法性亦因此得不到公共领域的重要支持。
实质性问题对法理合法性的挑战在中国尤其具有重要的意义。中国缺乏自然法传统，以理性的证明为前提的程序要获得比实质性结果更高的权威自有一定的困难。 “不患寡而患不均”表明了实质性结果的重要，同时也暗示了即使是对程序的让步也不能排除起点平等的重要性。实质性问题本身是多样化的，实质性问题对法理合法性的挑战因此也是多方面的。这就增加了中国的法理合法性的学习过程的复杂性。对这一点若无足够的认识，而只是专注于建立“程序的共和国”，最后失败的很可能正是“程序的共和国”。
结语
动辄以为我们已解决了我们所面临的一切问题从而已经达到“历史的终结”在历史上并不是一种罕见的想法。在十九世纪末到二十世纪初“物理学的天空”上飘过来几朵不详的“乌云”以前，[39]物理学家们曾普遍相信牛顿已经使后人永远不可能再作出真正伟大的发现，或者说物理学已经接近于其历史的终点。二十世纪五十年代，中国狂热的口号发明家们让人们以为他们能“跑步进入共产主义”从而达致历史的最高点。当然更不用提那些动辄要让天国降临到现世的宗教鼓动了。这些想法或许显露了人的一种可宝贵的自信，然而却依然是可怀疑的。无论是上帝抛弃了人还是人类杀死了上帝，人总归是无可挽回地失去了与上帝相连的脐带。或许人尽管不能真正理解上帝所创造的事物但能真正理解人类所创造的一切，但还是很难说人类能完全掌控自己的一切从而在某一刻达致解决所有问题的最后方案。
法理合法性是现代社会里迄今为止人类所找到的最好的合法性形式。但是它并不能解决所有问题，也并不能作为一个全能的挡箭牌。如果完全不考虑实质性问题，如果起点的公平总是成为不可能，如果多元主义的诉求完全不被考虑，则有可能它不仅不能够为政府提出合法性依据，而甚至连它自己也不能够保全其身。如果那样，那就不仅仅是法理合法性本身的悲哀了。法理合法性的成立依赖于人们对它的程序和形式的公正性的信仰，而这种公正性无法获得无条件的成立。
法理合法性只是一个中介，通过它人们对实质性问题的判断获得了一个形式化的平台，人们因此逐渐形成一种错觉，在此错觉中人们以为他们信奉的真正对象是那个形式化的平台。但实际上那个平台是空无一物的，就好比休谟哲学中的“自我” 只不过是一个先后相继的经验你方唱罢我登场的空舞台而已。这种空虚的性质正是法理合法性致命的要穴。如果只注重那个空的平台，就正如只注意于“幸福的条件” 而忘记了“幸福本身”。
在中国这样的缺乏自然法传统的国家，形式化的法理合法性的成立尤其需要一个艰难的学习过程。如果在长期的学习过程中程序和形式总是难于得到合意的实质性结果的支持，那么程序和形式便也难以成为合意的，并且对形式的错觉便也成了一种掩饰。就此而论，法理合法性对其它形式的合法性的取代将只会是不完全的取代。在此前提下，对形式的错觉才具有一定的合理性。
注释;
[3]同上，页13。
[5]黑格尔语，转引自哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，上海：学林出版社1999年版，页135。
[6] 参萨拜因：《政治学说史》，刘山等译，北京：商务印书馆1986年版，第二十九章。
[9]马克斯.韦伯，《经济与社会》上卷，林荣远译，北京：商务印书馆1997年版，页67。
[10]哈贝马斯：《交往与社会进化》，张树博译，重庆：重庆出版社1989年版，页190--191。
[11]马克斯.韦伯，《经济与社会》上卷，北京:商务印书馆1997年版，页67。
[13] 参顾准：《顾准文集》，贵阳：贵州人民出版社1995年版。
[14]华勒斯坦甚至认为冷战的结束反而给资本主义的稳定性带来更大的危机，因为对于资本主义内部的反体制运动来说，苏联模式的失败意味着社会向前平稳过渡的可能性变小了，见华勒斯坦：《历史资本主义》，社会科学文献出版社1999年版，页105。
[15]季卫东:“宪政的复权”，《二十一世纪》1998年6月号，第47期。
[16]康晓光：“经济增长、社会公正、民主法治与合法性基础”，《战略与管理》1999 年第4 期。
[19] 《邓小平文选》第三卷，人民出版社1993 年版，页354。
[20] 同上，页370。
[21] 同上，页371。
[22] 康晓光：“经济增长、社会公正、民主法治与合法性基础”，《战略与管理》1999 年第4 期。
[23] 政府和政府所主导的舆论甚至会有意识地强化人们对自己能力的注意，例如在中国，针对“下岗职工”的宣传的一个重要内容就是“下岗职工”是因为自己的能力不行才下岗的，与之相关的逻辑就是，无论工作或财富，成功与失败的玄机皆在于能力，“那些收入少的人是因为自己的能力不行（才收入少）。”这种宣传的意义一方面在于促使人们努力提高自己的能力，更重要的是，它使得本来与政府相关的问题至少在逻辑上变得和政府不相关了，问题的性质变成完全是个人性的了。
[25]徐贲：“战后德国宪政与民主政治文化”，《二十一世纪》一九九八年六月号，第四十七期。
[29]贾恩弗兰科．波奇：《近代国家的发展》，北京：商务印书馆1997年版，页105--106。
[31]弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，北京：中国政法大学出版社1994 年版，页144。
[32]季卫东：“宪政的复权”，《二十一世纪》1998年6月号，第47期。
[33]约翰．罗尔斯：“政治自由主义导论”，汪晖、陈燕谷编，《文化与公共性》，北京：三联书店1998年版。
[34]查尔斯．泰勒，“承认的政治”，汪晖、陈燕谷编，《文化与公共性》，北京：三联书店1998年版。
[35]哈贝马斯：“民主法治国家的承认斗争”，汪晖、陈燕谷编，《文化与公共性》，北京：三联书店1998年版。
[37]汪晖：“导论”，汪晖、陈燕谷编，《文化与公共性》，北京：三联书店 1998年版。
[38]卞悟：“乌托邦与强制”，《二十一世纪》1998年10月号，第49期。
[39] 黑体辐射问题、探测以太的迈克尔逊-莫雷实验的结果、放射性现象的发现等因无法为经典物理学所解释，故有此说。
