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[摘要]隐蔽劳动是用工单位故意不与劳动者签订书面合同，并设置种种障碍混淆用工主体、掩盖用工事实，从而使劳动者获得更少的保护，以达到逃避劳动法法定义务的行为。隐蔽劳动降低了劳动者的福利，对劳动者权益具有侵害性，不利于构建良好的用工秩序。
[关键词]隐蔽劳动;雇佣;劳务派遣
我国劳动法实践中存在大量的劳务派遣、兼职、实习等现象，这些用工形式可能构成隐蔽劳动并对劳动者权益造成侵害。但是究竟何谓隐蔽劳动关系，其危害性何在?笔者在调查和文献研究的基础上，对青海省某市服务业隐蔽劳动情况进行分析，以期引起政府和社会的关注，促进劳动相关法律的完善和发展。
一、隐蔽劳动关系的概念
隐蔽雇佣关系的概念最早出现在国际劳工组织2003年第九十一届国际劳动大会上发表的《雇佣关系的范围》报告中，指出：“所谓隐蔽雇佣关系，即指假造某种与事实不同的表面现象，从而达到限制或削弱法律所提供的保护的目的。因此，这是一种旨在隐藏或扭曲雇佣关系的行为，其手段包括以另一种法律外壳加以掩盖或赋予其另一种使工人获得更少保护的工作形式。隐蔽雇佣关系亦可能涉及到掩盖雇主身份，即被指定为雇主的人实为中介，意在避免使真正的雇主被牵扯进雇佣关系中，首先可以避免承担对于工人的任何责任。”目前西方国家对雇佣关系和劳动关系没有做严格区分，一般统称为雇佣关系或劳资关系，因此国外通常用“隐蔽雇佣关系”一词来描述这一现象。对我国而言，笔者认为用隐蔽劳动关系更为恰当，原因有两点：第一，从国际劳工组织对“隐蔽雇佣关系”的概念界定及列举的特点来看，劳动单位是想掩盖用工事实，逃避劳动法的法定义务。第二，在我国，劳动关系与雇佣关系受不同的法律调整，且保护的程度不一。故本文中隐蔽劳动关系的定义为：用工单位故意不与劳动者签订书面合同，并设置种种障碍混淆用工主体、掩盖用工事实，从而使劳动者获得更少的保护，以达到逃避劳动法法定义务的行为。
二、青海省某市服务业隐蔽劳动关系现状
本次调查主要采取调查问卷和走访的方式进行。调查问卷共设计了22个问题，包括性别、学历、从事行业、合同签订情况，权利侵害情况，权利救济情况等，一般为认知性题目。此问卷共发出300份，回收问卷数285份，有效问卷数267份。根据对问卷的统计，对某市服务业隐蔽劳动关系的产生及特点进行数据分析。
(一)某市服务业隐蔽劳动关系产生分析
2.从采取隐蔽手段看，采取承揽关系的占23.23%;采取实习合同(学徒工)占12.1%;采取劳务派遣的占44.86%;采取劳务关系的占19.81%。劳务派遣为某市服务业隐蔽劳动关系主要手段，主要因为劳务派遣行业经营混乱，许多劳务派遣机构从事劳务中介、劳务服务等业务，有的以劳务承包或劳务中介为主业，兼营劳务派遣，这在客观上创造了隐蔽劳动关系滋生的土壤。
3.被隐蔽的劳动者78.9%是专科以下学历，主要因为他们不具备相应的科学文化知识，在劳动者竞争中不具备优势。但是也有一些是本科毕业生，他们就业观偏重于相对稳定、社会地位较高的单位，这样博弈的结果是当代大学生虽然临时就业于一般单位，但是他们随时打算跳槽到比较好的单位。正是这种心态，导致了大量大学生没有签订劳动合同，或者以其他合同进行工作。
(二)某市服务业隐蔽劳动关系特点分析
从以上的人员特点可知，隐蔽劳动关系大多存在于人员学历较低的人群、技术含量不高的岗位和行业，职位层级较低，对企业来讲，走或留影响不大，可替代性较强。
3.在被隐蔽劳动者中，单位没有给其买社会保险的占93.64%。没有签订劳动合同，也可能存在劳动关系，知道的占36.78%，不知道的占多数;被隐蔽者中，因工作受伤后，未享受工伤待遇的占86.46%;对企业忠诚度看，86.5%的被隐蔽者对企业忠诚度比较低，做好随时跳槽的准备。这种规避法律的行为，侵害了众多劳动者应该享受的劳动法中的合法权益，因为不知企业是违法行为，所以没有及时维护相关权益，导致不利的后果只能自己承担。劳动者对企业忠诚度不高，工作积极性也就不高，不利于企业长期发展。
(一)用工主体身份的确定及其法律责任问题
在传统的劳动关系里，用工单位的身份通常很容易确定，那些与工人直接订约的人通常被认定为用工单位，用工单位要承担相应的责任。但是隐蔽劳动关系中，情况会变得异常复杂，由于观念和证据方面的问题，劳动者很难知道谁是自己的用工主体。与传统劳动关系比较，隐蔽劳动关系中的用工单位责任问题绝不是数量上的不同，而是存在实质上的区别，如何对用工主体及其它可能出现的各方身份进行确认、如何对劳动者的权利及保障此权利得以实现的人进行确认，如何保证这种关系中的劳动者享有与法律所赋予传统劳动关系中劳动者享有的权利，都是不易解决的法律问题。
(二)就业服务管理存在的问题
就业服务本是一类服务就业的组织，它的有效运行，首先需要有一个健全的法律和制度环境，而当前就业服务虽适用的法律不多，但劳动者就业服务的供给、服务收费项目和收费标准等都没有统一的法律规范;由于基础性工作薄弱，不能准确掌握一段时间的需求总量和需求结构;大部分政府所属就业服务机构既提供市场主体和市场经营服务又履行服务监管职能，这种既当裁判又当运动员的现象，导致监管不严。如上述分析看，被隐蔽劳动者大多属于弱势群体，法律意识与法律知识淡薄，维权意识差，在这种情况下，就业服务又存在诸多问题，更不利于劳动者维权。
(三)政府监管存在的问题
在当今的立法背景下，除非劳动者向劳动监察部门投诉，否则劳动者与用人单位之间的关系被认为是私法自治关系，公权力并不介入，这无形中为隐蔽劳动关系提供了活跃的空间。
四、青海省西宁市服务业隐蔽劳动关系法律规制建议
(一)完善立法确定隐蔽劳动关系的存在
我国在立法和司法活动中确定一种劳动关系的存在往往强调要通过劳动合同的形式来确定。这种仅仅通过签订劳动合同在形式上与民事合同、商业合同进行区分是远远不够的，
更重要的是如何避免混淆劳动关系与民事和商业关系，特别是如何尽可能地防止劳动关系被当做一种民事和商业关系而被用工主体采用来规避劳动法律法规。
在我国有关于事实劳动关系的规定，虽然隐蔽劳动关系与事实劳动关系存在很多相似之处，但又不同于事实劳动关系，事实劳动关系主观可能基于故意或疏忽没有签订劳动合同或签订了无效的劳动同，而隐蔽劳动关系主观上故意不与劳动者签订劳动合同，并签订其他合同来掩盖劳动关系，二者相同之处是必须构成实际用工事实，故隐蔽劳动关系的构成要件是：第一、用工单位主观故意;第二、构成实际用工;第三、表面上签订其它合同掩盖真实劳动关系或用工主体。这三个构成要件缺一不可。所以我们有必要通过法律的形式确定隐蔽劳动关系的存在，刺破表面合同的面纱，强调“事实第一原则”，为规制隐蔽劳动关系提供法律支撑。
(二)明确隐蔽劳动关系的法律责任
第一，隐蔽劳动本质的认定就像公司法上“刺破公司面纱”的概念，需要看到其实质上的用工关系。以实质用工关系为基本判断要素。隐蔽劳动关系中存在复杂的合同关系，涉及多元主体，法官判断劳动关系时，需要把握劳动者和用工单位之间是否构成实际用工关系，具体方法是结合劳动者的工作性质、工作强度、岗位性质、报酬水平等，并将这些因素与用人单位的正式员工进行比较，如果相同或者接近，可以认为双方之间构成了事实上的劳动关系，隐蔽劳动关系应被刺破。
第二，先前的合同关系一般表现为其他合同关系，比如劳务派遣合同、兼职合同或者其他劳务合同，可以认为这些合同存在《合同法》第52条规定的合同无效情形，认定此类合同为无效，或认为这些合同符合《合同法》第53条规定的可撤销要件，并要求责任主体承担相应的法律后果。
(三)加强对企业的劳动监察
加强劳动执法是压缩隐蔽劳动关系生存空间的一个重要手段，鉴于劳务派遣已经成为隐蔽劳动的主要形式，因此劳动执法应将劳务派遣作为隐蔽劳动关系查处的入口。劳动执法机关可以对劳务派遣公司、用工单位实施法律法规的状况进行监督检查，通过行政检查权、行政处罚权的行使，对利用劳务派遣侵害劳动者利益的行为进行处罚，以增加劳务派遣公司和用工单位的违法成本。
(四)建立有效的劳动纠纷处理机制
一方面，建立劳动监察制度，加强对企业的监管监察，对违反法律法规、不照章办事的企业及时地加以整顿;另一方面，建立行之有效的劳动纠纷处理机制。在解决日益增加的个别劳动纠纷时，可借鉴美国的“小额诉讼制度”和日本的“劳动审判制度”，力争在短期内快速结案，避免劳动者承受复杂、繁琐的争议处理机制。
劳动需要付出，但劳动同时也是一种获得，虽然从根本上说，劳动使人生价值得以实现，但如果一种劳动需要劳动者出卖自己的权益和尊严来获得更多的劳动收益，则这种劳动仍然是不道德的，为此我们必须加强对隐蔽劳动关系的审视和反思。
参考文献：
[2]石美遐.劳动关系国际比较[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2010：89.
[3]董保华.一则普通的劳动争议案件是如何炼成名案的[J].法学，2011(6)：15.
