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我国限制知识产权滥用的法律思考 我国限制知识产权滥用的法律思考 我国限制知识产权滥用的法律思考
[摘 要]知识产权性质上是一种私权垄断，在市场经济条件下易于被滥用。我国反垄断法应将 限制知识产权滥用作为其重要组成部分，充分考虑权利各方的利益，特别注意权利人与 社会公众利益的协调，同时，设置独立的反垄断执法机构，并适当考虑法律的成本与收 益之间的关系。
[关键词] 知识产权，公共利益，滥用，反垄断，规制
一、限制知识产权滥用问题的提出
知识产权（Intellectual Property），是指自然人、法人或非法人单位对其智力活动创造的成果和经营活动中的标志、信誉依法所享有的权利[1].本质上，它是一种特定主体所依法享有的财产权，但由于其客体是人的智力所创造的精神产品，从而使得知识产 权成为一种特殊的无形财产权。
法律之所以保护知识产权，其目的在于鼓励人们从事发明创造，并公开发明创造的成果，从而推动整个社会的知识传播与科学技术的进步。知识产权对知识经济的发展提供了一种制度的保障，在一定程度上加速了知识经济的进程[2]，但它也是一把“双刃剑 ”，若使用不当，也会延缓甚至中止知识经济的发展。我们知道，知识产权的重要特征之一就是其专有性[3].它表现为知识产权的权利人对自己创造性的劳动成果享有专有权，未经法律的授权或权利人的许可，任何人不得享有或使用。这一特征使得知识产权具有了垄断的性质，因而知识产权是否正当行使将会给知识经济的发展带来截然不同的结果：促进与阻碍。在一定程度上也可以说，知识经济的发展，是成也知识产权，败也 知识产权。
我国加入WTO后，外国企业即拉开了对我国知识产权战役的序幕。如6C（注：6C指时代华纳、日立、IBM、松下、三菱和东芝公司。）对中国企业的DVD案、温州打火机案以及思科诉华为案等表现为中外知识产权的首次交锋。而且，外国企业还根据我国的社会经济发展规划在我国大量申请专利，并主要集中于光学、计算机、遗传工程等高新技术领域，以求最大限度封堵我国在这些领域的自行研制之路，对我国企业的技术开发形成壁垒。以上现象的出现，使得国民开始关注外国企业在华滥用知识产权的行为。但是，就目前而言，我国的法律体系中缺乏限制知识产权的规定，因而在我国企业资金、技术和开发创新能力相对落后的状况下，这种“无法可依”的局面导致的后果是严重的。它将为外国企业封杀我国企业技术开发、研制、生产提供时机和条件，致我国企业技术发展困难重重，不利于国家科学技术的提高和产业的发展，进而也相应影响到我国综合国力 的提高和中华民族的振兴。
二、外国企业在我国滥用知识产权的表现及分析
滥用知识产权，是相对于正当行使知识产权而言的，它是指知识产权的权利人在行使 其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当使用，损害 他人利益和社会公共利益的一种行为。
加入WTO后，外国企业加快对我国实施知识产权战略，并凭借其知识产权方面的优势，抢先占领科技制高点，以求限制我国企业的技术开发，从而保证其在华的垄断地位和垄断利润。外国企业为达到这种目的，充分利用知识产权方面的优势对我国企业“围追堵 截”，主要表现在以下几个方面：
1.外国企业在我国高新技术领域“布阵设雷”，申请大量相关专利，以期对我国企业 形成技术壁垒
另外，外国企业还根据我国的经济发展计划来制定对我国的知识产权战略。据国家知识产权局统计，近年来，外国企业在我国申请的专利主要集中在光学、无线电传播、移动通讯、电视系统、传输设备、遗传工程、计算机、西药等高新技术领域[5].外国企 业在这些领域的申请占七成以上，而源自国内企业的申请则仅三成以下。
本来，外国企业在我国申请专利无可厚非，我国企业亦可到外国去申请专利，但实际情况是外国企业在其专利中的权利要求和技术说明，往往十分宽泛，实际上能付诸实施的只是极少一部分，而且在主观上，外国企业也并不急于在中国实施其专利，大部分专利是用来“圈地”、“布阵设雷”，为其今后进军中国市场，对其产品和技术的保护打下基础。这种“圈地”、“布阵设雷”的行为严重限制了我国企业技术创新的空间，阻碍了我国企业的技术进步，并影响到我国技术创新体系和相应的知识产权战略网的建立 .
2.通过技术专利化、专利标准化方式，强化新的贸易壁垒，以期降低我国企业的国际 竞争力
经济全球化是世界经济发展不可逆转的潮流，在此背景下，传统关税壁垒的作用日见式微，但新一轮的专利技术壁垒却在加强。在新的国际经济的背景下，它已不仅仅局限于国家与地区针对商品的构成贸易障碍的技术制度及程序，而主要针对与贸易有关的妨碍竞争并构成不良影响的滥用专利技术的非正当限制。作为知识产权大国的欧美等发达国家，越发倾向于利用知识产权保护国内贸易，对外国企业加以不正当的限制。在温州打火机案中，欧盟企业就以我国企业“未获打火机保险锁许可”为名限制我国温州打火机在欧洲市场上的销售，迫使我国企业购买防止儿童开启的安全装置，这一做法势必导致我国企业付出更高的商业成本，从而丧失价格上的竞争优势，影响企业产品的国际竞争力。这种专门针对我国产品的目的性和不合理性极其明显，并有违WTO的公平贸易原则[6]，是知识产权滥用的典型表现。在思科诉华为案中，思科的“私有协议”，实质上是企业标准，但该技术标准已经成为行业标准和国际标准，根据国际惯例，它们必须公开，而思科拒绝许可第三方使用，实质上已违反了TRIPS协议，属于滥用技术标准的行为。2004年7月28日，思科与华为虽然最终和解，但这也给我国的高新技术产业的发展敲响了警钟。知识产权一旦被滥用，其危害性将是巨大的。另外，我国的医药产业在国外也遭到了滥用知识产权的指控[7]，迫使我国的医药产业退出国际市场，使我国医药产业的国际竞争力丧失殆尽。在这种情况下，我国应当尽快进行限制知识产权滥用的立法，限制外国企业不当行使知识产权的行为，为我国企业在知识产权大战中提供制度 保障。
3.外国企业凭借其技术垄断地位，对消费者实施价格歧视，收取高额的专利许可费， 并滥用其市场地位实施不正当竞争
三、限制知识产权滥用的重要性
由于知识的使用关乎整个社会利益，故需要对知识产权加以限制，权利人只能在法律 允许的范围内行事，而不得滥用其权利，否则将会阻碍科技的进步和社会的发展，从根 本上有违知识产权的立法目的。
1.限制知识产权滥用有利于促进科学技术的发展，从而有利于推动整个社会的进步
随着科技在现代社会中作用的凸现，知识产权法的地位也在日益上升，它通过对智力成果创造者的物质和精神利益的保护来促使人们创造更多的科技成果，从而推动整个社会科技的发展。知识产权保护的最终目的在于科技的发展和社会的进步，而非个人权利的最大满足。这一点在WTO协议、TRIPS协议等知识产权条约中也有体现。如TRIPS协议第7条就规定：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让与传播”[11 ]，所以，知识产权的行使应当合法正当，而不得以不正当的方式行使。我国知识产权法对此也有类似规定。如《专利法》就规定专利权人的行为应当有利于“发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新”。因而在原则上，无论国际还是国内都否认了知识产权滥用的正当性，但两者均没有具体标准来区分正当使用与滥用，从而使微软公司在中国的价格歧视和不正当竞争行为，无法确定其是否在滥用知识产权行为，这将导致我 国企业在科技竞争中处于不利地位，影响我国企业的技术进步和创新。
知识产权制度最重要的功能之一就在于促进社会科技的发展，当一国知识产权制度不能促进科技发展时，该国的知识产权制度也就“名存实亡”了。滥用知识产权是阻碍一国科技发展与技术创新的主要障碍，不对其加以规制，就无法发挥知识产权的应有功能。前述外国企业在我国抢先“布阵”、“圈地”，以限制我国企业技术创新的空间。这种行为严重阻碍了我国企业的技术进步，属于知识产权的滥用，但我国却无法律加以规制，这种状况大大降低了我国知识产权制度的积极作用。因此应当尽快通过限制知识产 权滥用的法律制度。
2.限制知识产权滥用有利于保护社会公共利益，协调知识产权所有人与社会公共利益 的平衡
知识产权的滥用使利益的天平严重向权利人方向倾斜，而不顾及社会公共利益。前述微软公司以价格歧视的方式出售Windows98，使我国消费者因此而多支出十多个亿[13] ，严重损害我国消费者的合法利益，但我国却没有相关的法律对微软的滥用行为加以制裁。为了让严重失衡的天平重新获得平衡，就需要制定限制知识产权滥用的法律，充分发挥其保护公众利益的功能。若长期置公众利益于不顾，不仅有违制定知识产权制度的 初衷，而且也会引起社会的不满，不利于体现我国社会主义制度的优越性。
3.限制知识产权滥用有利于国际技术贸易的发展和减少发达国家与发展中国家之间的 贸易冲突
发达国家，如美、欧、日等，一般都是知识产权大国，他们一直主张高标准、严要求地保护知识产权；广大发展中国家（包括我国）则认为知识产权的保护应当与社会经济发展水平相适应，要充分考虑发展中国家的利益，给予一定的灵活性。而且由于法律理念和文化的差异，发展中国家普遍认为科学技术应当作为全人类的共同财富，而不应当作为私有财产加以保护。这就是几十年前袁隆平的多项杂交水稻技术全部公开却不申请专利的原因所在。由于发展中国家与发达国家在知识产权保护问题上存在着严重分歧，使得双方贸易纠纷不断。如1994年中美两国在知识产权保护问题上几乎爆发贸易大战[14] .这就迫切需要采取一种方法来协调两大集团在知识产权保护问题上的分歧。
随着知识经济的到来，保护知识产权已是现代社会的基本要求，但知识产权关系到一国的科技发展和社会公共利益，因而需要协调发达国家与发展中国家在知识产权保护问题上的分歧。由于双方经济力量极其不平衡，使发展中国家不具有与发达国家平等对话的实力。1967年伯尔尼公约修订的失败，TRIPS协议谈判中秘鲁与巴西建议的失败都是事例。因而发展中国家在知识产权问题上应采用合法手段加以规制，即在国际知识产权条约的框架下，通过限制知识产权的滥用来发挥知识产权制度的积极作用。对我国而言，则是要在WTO的框架下进行，避免发达国家的交叉报复，从而保证我国贸易的健康发 展。
四、限制知识产权滥用的依据
1.法理依据
禁止权利滥用不仅是现代社会一种普遍的、基本的法律理念，而且也是现代各国法律乃至宪法所普遍规定的基本法律原则。此项制度始自于古罗马法，定制于法国的人权宣言，后随着拿破仑法典吸收了这个制度而演变成为举世公认的权利行使原则[15].这项原则也被我国宪法所采纳。我国宪法规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。（注：《中华人民共和国宪法》第51条。）权利滥用之所以受到法律的否定性评价，其原因是由于权利人以不公平、不适当的方式来行使自己的权利，不适当地扩张其所享有的利 益，损害了他人和社会的合法利益。
知识产权是一项民事权利，属于私权，和其他民事权利一样，也存在着被滥用的可能。由于“个体知识产权的行使，不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触”[16]，所以知识产权一旦被滥用，不仅会妨碍社会的公平竞争，也会影响社会科技的发展，阻碍知识经济的发展，有损社会公共利益。知识产权是一种垄断权，其滥用的形式是多种多样的，故对于知识产权的滥用，不仅要受到知识产权法自身规范的限制，也要受到民法基本原则和主要作为公法的反垄断法的限制。如前述微软公司在我国市场上的滥用垄断行为不仅违背了我国民法的基本原则，也违反了我国知识产权 法的立法目的。
限制知识产权的滥用与保护合法的知识产权在本质上是一致的，这实际上也就划定了正确行使知识产权的界限，在这一界限内行使权利，符合法律的规定，能够实现个人利益与社会利益的协调一致，但超出这一界限行使权利时，就违背了法律的规定，损害了 社会公众的利益，违背了知识产权的立法宗旨，要受到法律的规制。
2.立法依据
作为知识产权大国的美、欧、日等发达国家，一直主张强化知识产权的保护，并通过关贸总协定中的交叉报复机制迫使发展中国家对知识产权实行高标准的保护。作为WTO 成员方的中国，既要限制知识产权的滥用，又要不致引起国际争端，就应当从WTO协定、TRIPS协议等知识产权公约中寻找立法依据，使国内规制符合WTO的要求。
（1）WTO协定与知识产权滥用
《WTO协定》前言部分，明确该组织是为“消除国际贸易关系中的歧视待遇”而努力，规定各国处理相互间的贸易关系时，“应以提高生活水平，保证充分就业，保证实际收入和有效需求的大幅稳定增长以及扩大货物和服务的生产和贸易为目的”，并以“可持续发展”为目标等，以上原则和目标为我国限制知识产权滥用的立法提供了理论依据。限制知识产权滥用，对任何一个成员方，也都有一个合理利用世界资源，“寻求既保护和维护环境，又以与它们各自在不同经济发展水平的需要和关注相一致的方式”问题，而国内立法是达到以上目的、目标及方式的措施之一[17] .
（2）TRIPS协议与知识产权滥用
保护公共秩序、社会公德、公共健康原则，违反该原则的行为可排除出知识产权的保护范围TRIPS协议第八条第一款规定：“成员国可在其国内法律和条例的制定和修订中，采取 必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致。”这也就是说，在各国知识产权的立法中，允许各国在不违反TRIPS协议的前提下，为了社会公共利益可对知识产权加以限制，包 括对知识产权的强制许可和对知识产权滥用采取强制措施。
（3）对知识产权行使的限制
（4）《保护工业产权巴黎公约》与知识产权滥用
《巴黎公约》规定，各成员国有权颁发强制许可证，以防止出现专利人不积极或不充分实施专利的情况。公约第五条A款第3项进一步强调，“在颁发强制许可证后仍不足以防止专利权人对专利滥用的情况下，可以宣布专利无效”。前述外国企业在我国大量申请专利却不急于实施，而且在客观上也不可能全部实施，这种行为的目的是为了限制我国企业在高新领域的发展空间，属于滥用知识产权的行为，在原则上已被《巴黎公约》 所否定。我国在限制知识产权的立法中应重点对该行为加以规制。
（5）《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》与知识产权滥用
为了照顾发展中国家的实际情况，使发展中国家在不过分增加经济负担的情况下获得对外国作品的合法使用，《伯尔尼公约》特别规定了几条有利于发展中国家的优惠条款，主要是翻译强制许可和复制强制许可。作为发展中国家的我国应充分利用这些优惠条款，制定出适合我国国情的限制知识产权滥用的法律，规制知识产权的滥用行为，充分 发挥知识产权的积极作用。
五、对我国限制知识产权滥用立法的几点建议
微软垄断案由于微软公司销售捆绑有Windows Media Player的Windows操作系统而引发，微软公司的产品windows操作系统在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额，而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护。因而欧盟认为微软公司是利用自己在操 作系统上的统治地位，捆绑销售“另一个领域”的产品-Windows Media Player属于滥 用市场支配地位的搭售行为，应受到反垄断法的规制。正如审理此案件的法官马里奥· 蒙蒂所称：“微软捆绑销售的行为将其他服务器软件生产商拒之门外，破坏了公平竞争的市场环境，限制了企业的创新，同时使消费者丧失选择权，损害了消费者的利益。” 所以微软捆绑销售的行为被认为非法，并受到了相应的处罚。
2.限制知识产权滥用的法律应当作为反垄断法的重要组成部分，并设置独立的反垄断 法执法机构对垄断加以规制
在经济全球化和经济知识化的进程中，外国企业尤其是大企业凭借其知识产权垄断地位，滥用知识产权以获取非法利益。我国民法中虽然规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公众利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。”（注：《中华人民共和国民法通则》第6条。）但在知
