现代法官选任资格的比较研究

摘要：通过美德法日法官选任资格的比较可知,法学专业教育背景、职业选拔考试、实践经验和良好品格是四国选任法官时均予考量的基本因素,但各国的具体标准在共性之下又有个性,包括非职业人士的选拔要求以及晋升资格的差异等,这种区别源自各国政治历史传统的分殊。

关键词：法官选任 比较 资格 晋升

什么样的人能够成为法官,是构建一个法官选任制度时必须首先考虑的因素。但每一种法官选任制度的产生都有其深刻的政治文化背景,同时它的变革又将对其所处的政治文化制度带来巨大的影响。“法官选任可能是连接一种文化与该种文化的司法背景的关键一环,因为它是通过未来法官们的社会化而强化旧的价值和输入新价值的手段”。因此,域外法治国家由于各国历史传统、政治制度、法律制度等方面的不同,其法官选任资格又呈现出各自的特色。对于中国这样的后发外生型准法治国家来说,这些处于不同社会背景下的不尽相同的法官选任制度有没有值得镜鉴之处?这首先应通过比较来解答。

一、四国法官选任资格的相同点

(一)必备的法学专业教育经历

在美国,一个有资格被选任为法官的人,通常都是在大学本科毕业后就读法学院,经过三年的法学研究生教育,获得了J.D.学位者。美国法学教育目标直指法律职业教育,要从事法律职业当然必须先接受法律教育。

在德国,按照《法官法》的规定,只有那些在正规大学里经过至少三年半的法律专业学习(实际德国法学院的学生平均学习时间达到9.61学期)的学习并通过两次司法考试的人才有资格任职于司法机构。因此一个公民未经正规法学教育根本不可能当上法官。

在法国,职业法官主要来自于官职录用,通过全国性的考试吸收学员进入国家法官学院学习,而绝大多数能够进入国家法官学院学习的学员都是在大学中经过4年法学培训的法律硕士学位毕业生。

在日本,所有法律职业人员均出自司法研修所,而进入司法研修所的前提是必须通过司法考试。司法考试虽然报名条件较为宽松,但从考试内容和结果上看,绝大多数通过者皆为经过4年正规法学教育培养的大学毕业生。

由此看来,四国基本上都规定担任法官者必须是接受过良好的法学专业教育的人或者与此素质相当者——正规大学法科毕业这一硬性规定实际上是对出任法官者在专业知识上的要求。

(二)严格的职业选拔考试

在美国,遵循普通法系的传统,法官都来自以前做过律师的人,那么要获得律师执照就得先通过律师资格考试

在德国,司法考试分两次进行,大学毕业生只有通过淘汰率达四分之一的第一次考试后才有机会参加第二次考试,再经过15%的淘汰率之后,每年大约5000人左右能够脱颖而出,但5000人中最终有幸实现当法官志愿的人比例也就是20%。

在法国,官职录用方式下,要成为法官必须进入国家法官学院学习并顺利结业,而其入学考试极其严格。在此种入学考试之前,应考者通常要进修2年的预备课程。

在日本,司法考试以其“残酷性”而着称,每年能通过考试进入司法研修所学习的人长期不足千余人,通过率不过百分之六。而只有在司法研修所成绩最优秀的的人才有机会被任命为法官,这个比例大约为六分之一。

如是观之,各国都有一套适合本国国情的严格的法律职业选拔考试制度。法官职业的精英化取向是各国设置严格选拔考试制度的一个出发点。

(三)重视初任法官的实践经验

在美国,法官从优秀的律师队伍中选拔,而这样的律师至少都有6到10年以上的执业经历,而这一过程中积累起来的丰富的出庭诉讼经验使他们出任法官时已经具备了先天优势。

在德国,法律专业的学生通过第一次司法考试后,还要进行为期两年的预备培训。预备培训人必须在普通管辖法院的民庭、刑庭或者检察院、行政机关和律师事务所分别至少要实习3个月。而且在初次任命后,还有至少三年的试用期,考核合格才能成为终身法官。

在法国,经过四年法学培训的毕业生通过全国会考后将进入国家法官学院进行为期31个月的培训。除了8个月的讲课外,其余时间先是在企业、行政机关、各种协会参加实习,目的是扩大学员的知识面;之后要在法院的各庭以及与其有直接关系的机构如监狱、警察局、社会服务所和律师事务所实习。然后进行考试,合格者还要进行与所选岗位有关的6个月分专业培训。

在日本,司法考试合格者都要进入司法研修所进行实务培训。以往的培训时间为2年,其中有16个月的时间都是在法院、检察厅和律师事务所实习。而且被初次任命的助理法官需要工作10年后才会升任正式法官。

可见,各国对法官选拔中的司法经验问题非常看重。

(四)“非职业法官”的适当选任

所谓“非职业法官”是指那些在出任某一法官职位前没有或较少有从事过司法审判工作的人。美国是个很明显的例子,历届联邦最高法院大法官中有很多人都是没有或少有司法经验者(是政客或者是法学教授),即便是来自上诉法院的那些候选人,他们在到上诉法院任职之前也有并非来自司法系统者。

日本的下级法院职位都是职业法官任职,但最高法院除了10人必须是来自司法职业的人士外,其他5人可从学识渊博的具备法律素养的非法律职业人士中任命,如外交官或政府法务官员等。

德国联邦最高普通法院中没有“非职业法官”身份的成员,因为他们都来自下级的州法院,而那里全部是“职业法官”,但是社会法院,财税法院、行政法院就有来自州或联邦的司法部、劳工部的官员。因为这些专门法官所处理的案件要求有一定的行政工作经验,所以司法经验并非首选。

(五)再任法官的资格:资历和业绩

初任法官的素质高低决定了整个法官群体的基础是否牢固,作为入口尤为关键。但再次任命的问题同样重要。

由于德国、法国和美国的联邦法官都实行任职终身制,没有所谓任期概念,如果法官一直工作在同一个法院里,其最初任命职务将一直延续下去,则不存在再次任命的问题。美国州法院法官大多有任期,最高为12年,但一般都连选得连任。日本最高法院法官虽然每10年接受一次国民审查,但只要审查通过就自动连任也不存在再任命的问题,但日本下级法院法官则有任期10年,任期届满后有一个再任命的问题,当然只要以前业绩良好则一般都能获得再次任命,并无特别资格要求。

不过,如果涉及到不同级别法院之间法官的升迁任命,则不然。大陆法系国家,初任法官一般都在最低一级的基层法院任职,因此初任法官的资格也就是那些地区法院、地方法院法官的任职资格。至于说基层法院之上的较高一级的高级法院或高等法院,乃至最高法院法官的任职资格,由于多数国家采用法官由下级法院向上级法院晋升的制度,因此这些上一级法院法官的任职资格也就是法官晋升的资格。而法官的晋升不外乎是按照一定的从业年限和资历以及最重要的因素工作业绩为标准按部就班地进行。如在德国,州高等上诉法院一般从工作了8-10年左右时间的地方法院法官或地区法院法官中选拔,联邦普通法院法官一般从年龄在35岁以上的州高等上诉法院法官中选拔;法国法官的职级晋升中,上诉法院法官从具有一定年限工作经历的基层法院法官中选拔晋升;日本的地方法院法官从任职10年的助理法官中任命,最高法院法官从40岁以上的任职10年以上的高等法院院长和法官中任命。

二、四国法官选任资格的不同点

前述的共同点是从宏观面向上对四国制度的一种大致归类,而世界上没有哪两种制度是完全一样的。因此稍加对照就能发现,即便达成了某种共识,各国因其传统的不同在共性之下仍有鲜明的个性。

(一)对法官接受的法学教育内容及其学历要求不同

德日两国现行制度均规定法学本科毕业生就有资格参加法律职业资格考试,不论学士、硕士、博士等学位高低,参加选拔考试都是一视同仁,只看考试成绩好坏,以实际水平论。法国绝大多数法官要求的是法律硕士学位,但实际上就是经过大学4年法律培训的毕业生,所谓的“硕士”学位与法国特殊的大学学位授予有关。在法国,法学博士同时持有其博士专业学位以外学科的高等文凭，就可直接录用为法官。由此可见,大陆法系强调了接受系统专业的法学教育的背景。除了法国法学博士的例外,这些国家法官在接受通识教育的培训后,选拔性考试合格者还要再接受由实务机关组织进行的专门职业培训(课堂教育或在职训练)。

这种情况与大陆法系传统有关,以注释和讲解罗马法的原理概念起家的“法律教育不在于提供解决问题的技术,而在于对基本概念和原理的教导。法律教育所要求的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组成部分的分析。”因此大学生毕业后才接受专门的实务培训。但美国在这个问题上不一样,现在的美国法学院只接受大学本科毕业生,法学教育在学历上属于研究生教育,因为本科没有法学专业。和大陆法系国家乃至英国的做法截然不同,由于大学本科已经进行过通识教育,因此法学教育直接就是职业教育,法学院毕业生通过律师资格考试后就成为完全意义上的律师,而再无大陆法系国家那样的专门实务培训。这是因为美国人从一开始把法律职业视为实用技术,把法律教育定位于职业教育,法学院的主要目标就是培养法律实务操作者而不是培养学术人才。另外一个可能的原因是:作为判例法国家,美国的法学院和法学教授不能像欧陆同行那样通过注释法条来阐明法律“应该是什么”,而只能从法院判决中来观察法律(实际上)“是什么”,而判例涉及社会生活的各个方面,这必然要求从其它人文社会科学甚至自然科学的角度去分析法律问题。对于奉行实用主义的美国人而言，而招收其它专业学士后学生来研读法律就显然“降低了科际整合的困难”。

(二)法律职业资格考试类型各异

美国法官都是从持有执照的成功律师中选任,因此美国只有律师资格考试,而且是各州各自进行组织,虽然考试内容和方法日趋相同。

德国欲从事法律职业的人如检察官,律师、公证员都必须和法官一样要通过两次司法考试才能获得从业资格。不过和美国一样,司法考试是由各州自己主持。

在法国,律师与法官、检察官的培训是两个系统。法官和检察官有全国性的会考,合格者统一进入国家法官学院学习,毕业时按照学业成绩来选择将来从事的职业和具体岗位;而律师则有本行业的资格考试。

日本则是实行“法曹三者”统一培养模式,要想成为法官、检察官和律师者都必须通过同一个全国统一的司法考试。

美国和德国都是联邦制国家,诸如法律职业从业资格考试这类事务都是各州自治范围内的事情,中央无权强行作出规定,所以美、德都无全国统一的考试制度;而日本和法国都是单一制国家,各种权力都产生并运行于中央政府之下,法律职业选拔亦在中央政府的管理之下,因此它们都得以建立全国统一的考试制度。美国是按英国的传统从优秀律师中选拔法官,因此只有律师资格考试而没有专门的法官资格考试;法国和德国作为大陆法系的鼻祖,传统上都是把司法官作为文官来管理和选拔,且并不把律师作为文官对待,因此法国到今天也是把法官(检察官)与律师分开选拔,法官资格考试与律师资格考试是分开的;而德国在完成统一后为消除历史上存在的律师阶层内部以及和法官阶层之间在学识上的差别,改采了法律职业的统一考试;日本近代以来一直师从德国,因此建立了和德国一样的三种职业统一选拔的模式。

从构建法律职业共同体的角度上讲,法律职业资格统一考试显然更有利于法律职业共同体的形成。法官、律师、检察官以同一方式选拔,更可使三种职业人员具有相同的知识体系、思维模式和专业语言,不但有利于他们之间的交流,而且使得法律职业之间的互动成为可能。

(三)初任法官的人员来源不同

美国初任法官一般来自职业律师群体中的出类拔萃者,而德法日三国的初任法官则是主要从经过一定职业培训的大学毕业生中直接挑选而来,这是比较各国法官任职条件时可以看到的最直观的区别,而这无疑是两大法系历史传统不同所决定的。美国的做法显然是来自英国的传统,在普通法兴起的历史上,创制判例法传统的法官们起到了决定性作用,而这些诉讼中都有律师的积极参与,并且在争取司法免受王权干预的斗争中,以律师为代表的法律人的作用更不可忽视。“早在亨利三世时期(1216-1272),就有从律师阶层选拔皇家法院法官的倾向”,而到14世纪时普通法院从出庭律师中选拔法官已经形成惯例,直至今天。而且,作为判例法国家,法官的任务除了适用法律解决案件外,还要针对不同案件的情况对法律进行解释,甚至遇到新情况时必须通过判决来创制新法律。“法官造法”是人们对判例法的直观描述,而没有相当程度的实践经验和生活经历者是不可能达到这一要求的——显然只有从经验丰富的出庭律师中选任法官才有可能实现。

而大陆法系的情况迥然相异。早在古罗马时代,法官就经常求助于法学家们的意见,而罗马法复兴后大陆法系的发展,正是得益于法学家和大学教授对罗马法传统的理论阐释,以及根据罗马法的原则和概念进行的新的理论研究和法律创制。因此大学法学教授在大陆法系历史上素来享有威望地位,法律人都受其影响,“立法者和法官接受了法学家的法律思想和概念,在立法和执法中加以运用”。那么大陆传统是由大学来直接“制造”法官也就毫不奇怪了。并且,大陆法系的法官们缤纷不被赋予创造性解释法律的权力,他们可以做的仅仅是按照法律条文严格适用于案件裁判而已,“他的形象是一个执行重要的而实际上无创造性任务的文职官员”。这样,法官们需要的是熟练掌握实在法条文知识,而大学毕业生们所受过的教育也正是传授的这些知识。这同时可以解释为什么大陆传统的国家热衷于以严格考试来挑选适格者——因为考试是检测知识掌握程度的最好方法。

(四)初任法官的专业知识和实践经验存在区别

美国的法官大多来自优秀的资深职业律师,因此新法官上任伊始就已经具有较为丰富的从事司法诉讼工作的经验,同时也具有较为丰富的社会阅历,了解民众的生活疾苦及其对法律的真正需求。而大陆法系法官则有所不同,他们大多在职业生涯一开始还较为年轻的时候就开始从事法官工作,虽然之前也接受过一至三年不等的实习或实践培训,可能对各个法律部门均有接触,但不可避免的存在“走马观花”的弊病,和美国同行比起来在从业经验上就要逊色得多。而社会阅历的欠缺以及官僚化体制的培养下下,也使得他们在工作开始之初,在一定程度上缺乏对实践中法律运作状况的真切体认。

由于两大法系诉讼制度的差异,英美国家强调审判中当事人在律师协助下积极对抗来主导诉讼进程,因而英美法系制度下更注重法官对律师经验的了解和把握,从律师中选法官就顺理成章,因为只有出身律师的法官才能较好较容易地理解他先前的同行们在诉讼中的所作所为,从而恰如其分地把握审判。而大陆国家传统上则强调法官对审判过程的积极指挥,因而大陆法系制度下在任职培训过程中明显偏重对法官掌控审判进程的知识和经验之传授,因为这是欠缺实务经历的初任法官所非常依赖的。

(五)再任命资格的法系差异

大陆法系国家在法官再任命的问题上主要是和法官级别逐级晋升制度联系在一起的。因为大陆法系国家传统上都是把法官列入文官序列管理,法官也是公务员，属于官僚体系的一员,自然存在按照科层体系上向晋升的做法。虽然各国日益注意到法官这一职业与其它文官的不同之处，开始对法官实行不同于一般公务员的特别管理，但始终未能使法官制度脱离官僚体制的传统。美国法官则没有逐级晋升制度，这和它的鼻祖英国的传统都不一样:没有关于法官必须从下往上逐级升迁的标准和资格，任何一级法院都可以按照初任法官的标准来选拔人员，并且没要求必须是下级法院的法官。但从实践中看，从州最高法院被任命到联邦地区法院或上诉法院的法官还是比较多，而人们通常把这视为一种晋升，尽管两套法院系统并不存在上下级关系;而近年来联邦上诉法官被提升至最高法院者也成了一种趋势。当然，美国法官这种升迁实质上是候选人在过去司法经历中表现非常出色而得到了政治领导人的赏识,这与美国司法制度中的“政治选任”特色有关，实际上相当于总统和参议院之间的一次全新较量。