反思传统的意义与论证的有效性

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反思传统的意义与论证的有效性 反思传统的意义与论证的有效性 反思传统的意义与论证的有效性 记得在小学的语文课上，老师在对每一篇课文的内容进行讲授时，总要分析文章的论点、论据及论证。在当时，论点和论据是比较容易理解的，因为在书上可以找到实在的段落，能够用红笔把论点、论据勾画出来。但是对于什么是论证，颇感困惑。在当时，觉得论证远不比论点、论据实在。这种困惑一直留在心里。随着年龄的增加，慢慢地开始明白，论证是一个过程，贯穿文章始终，是一篇文章的精髓。一个想法，需要通过严密的论证，才能够使用论据建立起理论的大厦。

戴孟勇的报告对我国大陆民法学界陈陈相因的“物权的优先效力”理论重新进行了思考。报告意在动摇物权理论的“常识”。常识并非不可动摇。当年哥白尼动摇了托勒密的“地心说”，使得人类摆脱了夜郎自大的愚昧。但是，对常识的动摇，实实不易。哥白尼及其当时的追随者、拥护者为此付出了惨重代价。当然，在理论开明之当今，不用有此担心。不过，要想使人们摆脱已经有的“常识”，接受“新说”，无论“新说”正确与否，都需要大费口舌。因此，如何论证新观点，就应当是文章的重头戏。在“物权的优先效力”这样的话语下，绝大多数读者的观念中已经将这一观点视为理所当然，并且，在对别的相关问题进行思考时，“物权的优先效力”无疑已经成了思考者的前结构。我也是如此。但是，我欢迎此种动摇。因为，中国大陆所谓之法学理论，有无传统颇值怀疑；即使有的话，也主要来源于继受。此种继受过程中充满了道听途说、误传误判。法律继受其实是很有风险的事情。就像我们现在很多人走出国门后，发现原来自己一直奉为神明的东西，其实根本不是那回事，是我们自己把想象中的理想冠之以“某某国如何如何”。另一方面，如果总是拾人牙慧，中国法学也无法获得自信、自立和自强。就像股票市场，我们总是买股票的小股东，那些发行股票的大股东，发售什么，我们买什么。至于这过程中有什么奥妙，总是不知。结果，总是大股东赚了小股东的钱。因此，我们不能总买别人的股票。我们也得发行自己的股票，让别人买一买。

在报告中，报告人借鉴王轶博士的分析方法，首先分析了研究对象的问题属性。这是全文的基础。但是，报告在这里谈到的事实判断问题的概念以及随后所举的例子，与王轶自己所阐述的事实判断问题的概念可能存在不同。按照王轶在《论我国物权变动模式的立法选择》的报告中所举的例子来看，他所谈的事实判断问题，可能是指客观事实与法律规定的对应关系。但是，报告在此处所谈的事实判断问题，更类似于诉讼过程中与法律问题相对应的事实问题的概念。因此，这一概念还有待再澄清。另外，从报告整篇的论述来看，其所讨论的问题，可能还不仅仅局限于解释选择。或者，报告人在报告中没有将解释选择与所谓的此种选择所带来的体系效应清楚分开。按照我的理解，体系效应中包含的主要是价值判断问题。而在报告的论述中，很多内容都属于价值判断问题。

在具体内容方面，在我看来，报告论证最充分有力、最精彩的是报告第二部分中的“论点之一”。在这一部分，报告首先分析了“所有权优先于债权”究竟是一理论前提还是理论之总结。如果是理论前提，那么，用双重买卖来说明，本末倒置；如果是结论-的确可能是结论，那么报告分析了这一结论何以不可能和不必要。报告分析说：在双重买卖中，起作用的是债权的相对性以及物权的变动规则和物权的绝对性。针对可能的反驳：即作为一种习惯表述，是否可以将这种结论简称为“所有权优先于债权”，报告提出了自己的理由，即，如果此种简洁的概括可以的话，是否违反了“同样情况，同样处理”的法理？这可能是此部分论证更严密之所在。报告在此处提出了类似、但却没有总结概括为“某某优先于某某”的情况，使得本部分论证趋于圆满。

我同意报告这一部分的结论及论证过程。我个人认为，在双重买卖的场合里，法律需要解决的问题是两个买方之间的权利冲突，即在双方都签订了有效合同，都希望得到同一标的物所有权的情况下，该标的物应当在法律上归谁所有。法律确定的规则实际上是，谁先完成了法律要求的物权变动要件，谁就获得了该物的所有权。在一方因完成了物权变动的要件而取得所有权后，另一方必定无法再完成。另一方由于无法完成取得所有权所要求的要件，因此就只能够享有债权。作为债权人，其与该物的新所有权人无任何法律上的权利义务关系，无任何请求权的存在，当然，也无法对新所有权人提出任何请求。

报告在其论述中也提到了此看法。但是，在表达上将其放在了脚注里，略显羞答答。我倒觉得，这是问题的根本，应当正大光明地表达出来。

的确，在双重买卖的背景下，无所谓谁优先、谁靠后的问题。无论债权人还是物权人，只要其权利源于法律、从于法律，法律皆平等待之。

除此之外，在报告的其他部分，我个人认为还存在有待进一步论证的地方。

第一，报告在第二部分的论点之二中，着重反驳传统理论中所谓“定限物权优先于债权”的观点。其中谈到了我国台湾地区有的学者提出的定限物权优先于一般债权的证据。这些学者认为，在同一不动产上，设定抵押权后又设定典权的，在抵押权人实行抵押权时，若无人应买或应买人所出价金不足清偿抵押权所担保之债权，则执行法院得除去典权，重新估价拍卖，所得价金于清偿抵押权所担保之债权后，如有余额，典权人应优先于登记在后的物权人而受偿；推而言之，该典权人自亦优先于一般债权人。据此，可以认为典权作为定限物权优先于债权。报告分析说，典权作为一种财产权，本身就具有一定的财产价值，在设定抵押权后又设定典权的，其典权的价值应当存在于抵押权所担保的债权数额以外的部分。当典物以实物形态存在时，典权的价值乃是通过对物的现实用益而表现出来；当典物因实行设立在先的抵押权而需要变价时，后设立的典权如果有碍于抵押权的实现，则在变价时当然得暂时将之除去。然而典权毕竟具有一定的财产价值，如果就典物实行设定在先的抵押权后仍有剩余时，则此剩余价金中理应包括典权的变价。此时，典权人当然有权从中取回其典权所对应的价金。但应注意的是，此时典权人乃是直接“取回”本属于自己的价金（也即典权的变形物或曰典权人丧失典权的代价），而非就此剩余价金“优先受偿”，因此一般债权人当然不得就属于典权人的、典权人丧失其典权的代价主张受偿。

我个人认为，在同一不动产上，设定了抵押权后又设定典权，同时该不动产所有人还有一般债权人的场合，该不动产既是抵押权担保的债权指向的标的，又是典权指向的标的，同时还应当属于一般债权人的债权所指向的标的。因为对于一个现实的债权而言，债务人所有的财产，都应当是其责任财产。当然，该不动产也不应当有例外。因此，在此场合中，需要解决的是，当上述三个权利无法都得到满足时，究竟应当采用什么样的安排，以便在三个权利人之间分配有限的财产。根据我国台湾地区的有关规定，抵押权所担保的债权最有可能得到满足。那么在抵押权之后，典权人的典权何以比一般债权人的债权更有可能满足呢？报告此处的解释是：典权人并非是“优先受偿”，而是直接取回本来就属于其所有的典权所对应的价金，而一般债权人则当然不得就属于典权人的、典权人丧失其典权的代价主张受偿。问题是：典权所指向的不动产同样是一般债权人的债权的责任财产，也是其所指向的标的。该标的物的变价中本来是否也应当包括了债权的变价？尤其是，假设该债务人仅此一件不动产为其全部责任财产时，一般债权人的债权毫无疑问只能够落脚在该不动产上。当债务人有意逃避债务，将其他财产刻意隐藏起来，债权人要想获得其他财产成本甚高时，也会对该典物或者典物的变价提出诉求。如果是这样的话，既然一件标的物的变价中既有一般债权责任财产的变价，也有典权的变价，那么，何以典权人“当然有权从中取回其典权所对应的价金”，而一般债权人则不能“当然有权从中取回其债权所对应的价金”？何以能够得出结论说“一般债权人当然不得就属于典权人的、典权人丧失其典权的代价主张受偿”？

一个可能的解释是，此乃利益衡量的结果。但是，这说明两个问题：其一，报告此处所主张的理由尚不足以得出何以典权人能够就该不动产首先受偿，还需要有其他理由支撑。其二，这种结果本身是否恰好说明了典权人的典权优先于债权人的债权呢？也就是说，典权优先于债权，本来就是利益衡量的结果。报告此处用了两个“当然”，可是，在我看来，似乎还应当给出更充分的理由方足以服人。

报告在接下来的论述中谈到：当论者谈及典权人优先于一般债权人而受偿时，其所言“一般债权人”应当是指金钱债权人，即对土地或房屋所有人享有金钱债权的债权人，而非享有特定物债权之人。于此情形，由于金钱债权仅仅以债务人的全部财产-即责任财产作为一般担保，它并不特别地存在于债务人的某一具体财产之上，所以在具体的房屋或者土地上，就不会发生典权等定限物权与他人的金钱债权并存的情况，从而两者就不会发生冲突，由此也失去了确定何者优先的必要性。

在我个人看来，此处的说法有商榷的余地。首先，此处的一般债权人可能不限于金钱债权人，因为即使是特定物债权人，当该债权无法被满足时，债权可以转化为违约责任。按照报告所引崔建远教授所谓第一性目的和第二性目的的理论，当特定物债权之第一性目的无法满足时，完全可能转化为以金钱为标的的第二性目的的债权。在这个意义上，区分何种债权在此处分别讨论似乎是没有意义的。在金钱债权或者转化为金钱债权的场合，既然债务人的全部财产都是该债权的责任财产，那么，为何单单作为典权标的物的该不动产就不是呢？债权人对债务人全部责任财产的诉求完全有可能落实到该不动产上。更何况，假设该不动产所有人全部的责任财产只有该不动产时，也就是说，当该债务人的全部财产就是该不动产时，其全部责任财产也只能是该不动产，那么，一般债权人之债权与典权人之典权完全可能冲突起来。而二者一旦发生冲突，则本论题所面临的问题就会出现。

第二，一个细节问题。报告在第二部分的一开始，针对有些学者认为，债权的标的物是债权人的给付而非特定之物，因此债权并不能直接设定于物之上，债权与物并无直接的联系；既然物权和债权不能存在于同一物之上，则物权优先于债权之说亦无存在余地。报告对此观点所做的商榷中，认为“债权存在于标的物之上”是一个可理解和有意义的表述。报告提出，在法院应债权人的请求而查封债务人应交付的标的物以后，债权人对该标的物甚至产生了一种类似于物权的排他效力，第三人无论如何都不得加以侵害。

我同意报告提出的“‘债权存在于标的物之上’是一个可理解和有意义的表述”的观点。但是对于报告提到的关于查封的情况，我存在不同看法。查封可以产生一种他人不得侵害的效力。但是，此种效力来源于查封，而不是来源于债权人之债权。因为，这种效力不仅可以对抗第三人，同样可以对抗债权人。债权人并不能对被查封之物有任何权利之行使。债权人债权的行使和满足只能够通过法院的进一步行为，比如拍卖获得价金，才有可能。此点与物权有很大区别。此外，第三人不得侵害被查封的标的物，但是，第三人可以就该标的物主张受偿。可见，查封并不能使债权产生排他效力，也不能使债权本身因此对抗第三人。

当然，正如开始所提到的，我欢迎报告对传统理论形成的“常识”进行动摇。因此，希望这些浅见能够促使报告人进一步思考，有助于报告人成功。