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物权的优先效力：反思与重构（上） 物权的优先效力：反思与重构（上） 物权的优先效力：反思与重构（上）
一、什么是物权的优先效力？
考察我国传统的民法理论，对物权的优先效力问题大体上有两种观点。一种观点认为物权的优先效力仅指物权优先于债权的效力，即在债权标的物上成立物权时，原则上物权有优先于债权的效力；[4]此可谓狭义的物权优先效力说，或曰“一元说”。另一种观点则主张物权的优先效力既包括物权优先于债权的效力，也包括物权相互之间的优先效力；[5]此可谓广义的物权优先效力说，或曰“二元说”。就这两种观点来看，尽管有些学者声称后种观点为“通说”，但是从笔者对持上述不同观点的学者人数所作的粗略统计来看，似乎还不足以支持这一判断。除这两种学说以外，我国还有部分学者主张优先购买权也是物权具有优先效力的体现。[6]这些观点不论其差异如何之大，毕竟还不同程度地承认物权具有优先效力，而近来则有一种观点认为，不论是物权与债权之间还是物权相互之间，物权的优先效力都并不存在。[7]由此可见学者之间对于物权优先效力问题的争论是多么激烈。[8]
在我国制定物权法的过程中，从物权法的框架结构、基本原则到具体的物权类型和物权制度等等，学者们都投入了大量的精力，展开了相当深入的研究，这对制定一部良好的物权法无疑具有重要意义。不过，对于物权的优先效力问题，或许以为并无讨论的必要罢，学界却一直没有进行详细的研究，已有的论述也大多局限在教科书的范围内。从目前已经产生的三个物权法草案建议稿来看，虽然对物权的优先效力问题都做了原则性的规定，但是各自表述的内容却并不一致。梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第8条将物权的优先效力概括为：“一物之上既有物权又有债权时，物权优先。但法律另有规定的除外。”[9]显然，此系采标准的“一元说”。王利明先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第7条则规定了三款内容：“在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先，但法律另有规定的除外。”“同一物上多项其他物权并存时，应当根据物权设立的时间先后确立优先的效力，但法律另有规定的除外。”“具有物权性质的权利优先于具有债权性质的权利。”[10]这一规定基本上采纳了“二元说”，但其第三款的内容则为“二元说”所无。在综合上述两个草案建议稿的基础上，由全国人大法工委起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》第8条以两款将物权的优先效力规定为：“特定的不动产或者动产，既是物权的支配物，又是债权的标的物时，优先保护物权，但法律另有规定的除外。”“在特定的不动产或者动产设立两个以上物权时，优先保护先设立的物权，但法律另有规定的除外。”[11]该规定无疑采纳了较为标准的“二元说”。上述差异表明，在民法学界内部和立法部门对物权的优先效力问题都存在着不尽相同的见解，这种认识上的分歧已经对物权立法提出了难题。显然，对于“物权具有优先效力”这一似乎“不言自明”的问题，实有进一步检讨的必要。
诚如有学者所言，在对某个民法问题进行讨论之前，应当首先探究讨论对象的问题属性，也即首先应该判定所要研究的问题是属于民法上的事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题还是具体的立法技术问题。离开了对讨论对象问题属性的探究，非但无法选择适当的方法，提出有效的论证，而且也使得学界对相关问题的讨论无法为严肃的学术批评的正常进行提供一个最起码的学术平台。[12]当遵循这一思路考察物权的优先效力问题时，首先可以发现它显然不属于事实判断问题，因为单就当事人的交易实践而言，无论是双重买卖还是数个性质相容的物权并存于同一标的物之上等，有关合同订立的时间、物权变动的时间等事实都是客观存在的，其法律关系都是清晰的，没有对这些明显的事实再进行事实判断的余地。其次，就物权和债权的重要性以及对人类生活的意义来看，两者同属人类基本的财产权利，都关涉个人的生存、交往和发展，故在价值评判上应受到法律的同等保护，而无法运用利益衡量或者价值判断的方法来决定物权和债权哪一个更为重要进而更为优先的问题。笔者认为，总体来说，对物权优先效力的讨论涉及到解释方式的选择[13]和立法技术的确定问题，也即对于大量的交易关系中所可能发生的物权与物权、物权与债权之间的权利重叠和权利冲突现象，究竟采用何种解释方式在逻辑上才更为通畅，在理论上才更为完满，而且这种解释又能够与立法规定契合无间，能够通过立法技术的妥当运用而得到最佳表达。在某些担保物权相互之间发生冲突时，由于担保物权所担保的债权因其产生原因的不同而具有不同的社会重要性，从而在立法政策上具有不同的价值考量，因此可以适当考虑引入价值判断的方法来确定某些债权之间实现顺序的先后，并在立法技术上通过赋予不同类型和内容的担保物权以不同的效力的方式来实现特定的立法目的，由此形成某些担保物权之间的法定优先顺序。[14]有鉴于此，下文即试图在运用与已有研究思路不同的另一种解释路径的基础上，兼顾立法技术的可能性和价值判断的必要性，来对当下流行的关于物权优先效力的诸种观点进行分析，以有助于对此一问题的理解，并期能为我国正在制定的物权法或者民法典对该问题的处理提供一种不同的思路。
二、物权优先于债权：是否可能和必要？
不论对物权的优先效力持“一元说”还是“二元说”，我国学者无不承认物权具有优先于债权的效力，且对其含义和内容的理解也大体一致。持此观点的学者认为，所谓物权优先于债权的效力，是指同一标的物之上同时存在物权和债权时，无论物权成立于债权之前或者之后，物权都有优先于债权而实现的效力。[15]对此问题，最近曾有学者提出质疑，认为债权的标的是债务人的给付而非特定之物，因此债权并不能直接设定于物之上，债权与物并无直接的联系；既然物权和债权不能存在于同一物之上，则物权优先于债权之说亦无存在余地。所以，“物权与债权，不处于同一客体之中，不在同一时空位置之中，永远没有机会相互冲突以至于需要确定谁为先的问题。”[16]或者认为所谓“物权优先于债权”，实际上不过是物权人优先于非物权人而已，权利人相对于非权利人，“优先”是理所当然的。[17]笔者以为，这种“釜底抽薪”式的观点值得商榷。通说认为，债的标的是债务人的给付，此一“给付”通常包括交付财物、移转权利、支付金钱、提供劳务、提交成果以及不作为等。一般情况下，债权人的债权虽然并非直接指向某一标的物，但是如果债务人的给付属于交付财物，则债权人的债权无疑正是通过债务人的“给付”行为这一中介而间接指向特定标的物的，也即“透过债务人的行为间接影响物的支配”。[18]正如间接占有人并非直接管领和控制标的物，而是通过对直接占有人享有和行使返还请求权来实现其对物的间接管领力一样，债权人在某些情况下虽然并不直接支配标的物，但是通过债务人的“给付”为中介，债权的效力仍然可以间接及于标的物之上，甚至产生排斥他人侵害该标的物的效力。例如在买卖合同中，如果第三人故意通过受让或者毁损标的物的方式来使买方的债权不能实现，则买方可基于第三人侵害债权而请求其返还标的物或者赔偿损失。就此而言，债权存在于特定标的物之上的情形是可能发生的，否则，第三人恶意毁损灭失债务人应当交付的合同标的物的行为就不会构成侵害债权了。在另外一些情况下，例如在租赁、借用等须转移标的物之占有的债的关系中，债权对特定之物的依赖和支配关系清晰可见，将这种情况称为“债权存在于标的物之上”或者“债权的效力及于标的物”，显然是一个可理解的和有意义的表述。除此之外，在特定物之债中，特定物的毁损灭失与债权的实现以及债务人的责任承担具有密切关系，合同法中的自始不能、嗣后不能、强制履行等制度也无不表明特定之物对债权的成立和履行所产生的重要影响。因此，在涉及移转标的物之占有或者所有权的债的关系中，通过债务人给付行为的中介，债权的效力-尤其是请求力-首先指向该特定之物，如果债务人不愿交付，债权人有权通过强制执行程序来获得该物。在法院应债权人的请求而查封债务人应交付的标的物以后，债权人对该标的物甚至产生了一种类似于物权的排他效力，第三人无论何种理由都不得加以侵害。[19]可见，以债权和物权不能并存于同一物之上为由否定物权优先于债权，其理由并不充足，而且也回避了物权人和债权人之间可能发生的权利冲突。
不过，对否认“物权优先于债权”的主张提出异议，并不表明笔者就赞同“物权优先于债权”的传统观点。在笔者看来，我国学者为论证物权优先于债权而提出的诸多例证一方面欠缺立法的支持，另一方面在解释和表述上存在着不合逻辑之处，因而有重新解释或者重新表述的必要性。为便于观察，下文将逐一分析赞同“物权优先于债权”的学者所提出的论点和论据。有必要说明的是，我国台湾学者在进行论述时，是以物权形式主义的物权变动模式为其语境的；而我国大陆学者在展开讨论时，却是以债权形式主义的物权变动模式为其基础。不过，这种背景方面的差异并不影响两岸学者在物权优先效力问题上具有共同的立场。[20]
论点之一：所有权优先于债权，其典型例证则是双重买卖。依此观点，在双重买卖的情形，如果后订立合同的买方（以下简称为后买方）先受领动产的交付或者先办毕不动产所有权的移转登记，则后买方均因已取得标的物之所有权，故其所有权当然优先于先订立合同的买方（以下简称为先买方）的债权。在买卖标的物为不动产场合，即使先买方已经受领不动产之交付者亦然。先买方不得以其债权成立在先为由而主张后买方不能取得该标的物的所有权。[21]通过此例，论者的目的无非是试图论证或解释为何先买方不能取得买卖标的物所有权而后买方却能够获得之，为何先买方不能请求宣告后买方的买卖合同无效或者取得所有权的行为无效，以及为何先买方不能请求后买方将标的物所有权移转给自己等问题。不过，在这一论证过程中，有一个极为重要的问题却被有意无意地忽略了：即“所有权优先于债权”究竟是解决双重买卖问题的理论前提，还是按照既有的法律对双重买卖进行处理后所获得的结果进行观察、总结之后所推导出来的结论呢？很显然，“所有权优先于债权”并非不言自明的公理，而是一个有待证明或者需要证明的判断，如果将其当作解决双重买卖问题的理论前提，由于论者实际上并未证明为什么所有权应当优先于债权而实现的问题，那么其据此对双重买卖所做的分析和解释是否具有正当性就十分可疑。从学者的论述来看，似乎倾向于将“所有权优先于债权”当作对双重买卖中的各种法律关系进行分析后，就依法对两个买卖合同的处理结果-后买方因交付／登记而取得所有权，先买方不能取得所有权而只能请求出卖人承担违约责任-所做的一种总结性的推论。倘若果真如此的话，那么所要讨论的问题就是，基于已有法律对双重买卖中的不同法律事实和法律关系进行分析及处理后所产生的由后买方取得所有权、先买方不能取得所有权的结果，能否就总结或者简化为“（后买方的）所有权优先于（先买方的）债权”？应当指出的是，即使就双重买卖的法律后果能够做此种总结或推论，这种结论也不能反过来又作为理论前提来论证为何后买方能够获得所有权而先买方不能够获得所有权的问题，否则就犯了循环论证的逻辑错误。
就双重买卖而言，笔者认为，在采债权形式主义物权变动模式的我国大陆和采物权形式主义物权变动模式的我国台湾，后买方之所以能够取得标的物所有权而不受先买方的追夺，乃是有其独立的发生根据的，此根据就是法律明文规定的基于法律行为的物权变动规则。在形式主义的物权变动模式下，采取物权变动的原因与其结果相区分的原则。[22]比如在买卖关系中，作为物权变动之发生原因的买卖合同与物权变动本身属于两个不同的法律事实，买卖合同产生的是债权债务，交付／登记产生的是物权变动。因而，对双重买卖中的两个买方来说，除非买卖双方事先约定标的物所有权在买卖合同有效成立之时起就转移，否则任何一个买方都不可能仅仅因为自己订立了买卖合同的事实而获得标的物所有权。在这种情况下，显而易见，只有先完成法定的物权变动要件（在债权形式主义的物权变动模式之下为“交付／登记”，在物权形式主义的物权变动模式之下为“物权合意＋交付／登记”）的买方才能够合法地取得所有权，未能完成此要求的另一个买方则不能取得所有权。由此，先通过交付／登记而完成物权变动要件的后买方所获得的所有权当然不应受到先买方的前一个买卖合同的威胁，否则就会混淆两个买卖合同各自所具有的效力，抹煞物权变动与其原因相区分的原则，进而动摇形式主义物权变动模式的立法基础。
在形式主义的物权变动模式之下，从后买方的立场观察，不论其是否知悉在先的买卖合同以及先买方的存在，只要不是故意侵害先买方的债权，那么基于有效的买卖合同和完成法定的物权变动要件的事实，后买方就应当能够确定地取得标的物的所有权。根据此种合法方式获得的所有权，后买方当然得直接支配该物并排斥他人干涉，包括原出卖人和先买方的干涉。其实在买卖法律关系中，作为一个理性之人，后买方所需关注的通常只有三点：一是出卖人对标的物是否具有处分权，因此点与本文关系不大，暂置不论；二是自己订立的买卖合同是否合法有效，这属于合同法的管辖领域，应依合同法的相关规定来判断；三是买卖合同标的物的所有权是否移转给自己，这属于物权法的规范内容，应结合物权法有关物权变动要件的规定和具体的交易事实来认定。除此之外，后买方不需要再考虑其他的因素，也不需要详细调查就其欲购买之标的物是否有他人的买卖合同成立在先，法律更不应当为其设定此类调查义务；即使法律勉力为之，后买方也不可能完成。因此，将后买方先取得所有权并得排斥他人干涉的原因归结为“所有权优先于债权”的理论而非“买卖合同＋物权变动要件”的规则的作用，显然是忽视了法律规定的“交付／登记”这一导致物权变动的真正原因，抹煞了基于法律行为的物权变动规则的作用，也不符合交易的实际情况和当事人的习惯理解。[23]
另一方面，从先买方的角度考虑，在出卖人向后买方为标的物之交付／登记后，一般情况下出卖人对于先买方即陷于主观的、嗣后的履行不能，先买方的债权因此不能依其本旨实现，从而也无法取得标的物的所有权。此时，由于先买方对出卖人享有的债权是一种请求权而非支配权，且因债权具有相对性，债权人一般只能向债务人提出履约请求，而不能向债的关系之外的第三人提出此一请求，[24]故而先买方不能越过出卖人直接向已取得标的物所有权的后买方提出履行请求，更无权请求宣告后买方的买卖行为无效，而只能基于履行不能来追究出卖人的违约责任。非但如此，在不动产双重买卖的场合，由于不动产登记制度的作用，导致即使先买方已经占有该不动产，但是只要未办理登记，那么他就仍然不能取得所有权；嗣后如果后买方先办理完毕登记，则后买方即可因登记而取得标的物所有权。此时，就先买方与出卖人之间的关系来说，因其买卖合同的存在，先买方占有标的物的行为尚属有权占有，出卖人自不得要求先买方返还标的物。但是，当标的物所有权已因登记而移转给后买方时，由于债的关系的相对性，先买方基于其与出卖人之间的买卖合同而占有标的物的行为相对于后买方而言即属于无权占有，后买方自得依其合法取得的所有权向先买方行使所有物返还请求权，先买方当然不得以其与出卖人之间的仅具有相对性的买卖合同关系对抗后买方的所有权。至于法律为何不强制规定后买方与出卖人之间的买卖合同无效以保护先买方，乃是因为在现代市场经济社会中，基于自由竞争的市场法则，标的物所有人将其所有物出卖给报价最高之人，有利于实现个人利益的最大化和社会资源的最佳配置，法律对此不宜否定；而且在通常情况下，强令后买方在订立合同之前确切地查明出卖人就其标的物的交易情况，在交易实践中既不可能，也无必要。事实上，由于人们都相信只要自己认真地做一个守法的当事人，合法地订立和履行合同，法律就会对其加以保护，故而在双重买卖的情况下，如果法律强制性地规定后买方的买卖合同无效，那么就会严重违背人们的心理预期，使其无所适从，甚至进而动摇人们对法律的信仰。可见，在双重买卖的场合，基于自由竞争和维护交易安全的需要，法律也应当确认该数个买卖合同均为有效。至于因出卖人的违约行为而导致先买方的债权不能实现其本来目的，先买方自可通过违约责任制度获得救济，而不能否定后一个买卖合同的效力，否则对先买方的保护就显得过分。
由此可见，同样是双重买卖，但在采取意思主义或者形式主义物权变动模式的不同国家和地区，并不能必然推论出“所有权优先于债权”的统一结论。就我国而言，由于现行《中华人民共和国海商法》（以下简称为《海商法》）和《中华人民共和国民用航空法》（以下简称为《民用航空法》）对船舶和民用航空器所有权的移转系采取登记对抗主义的物权变动模式，[30]故而就此两类标的物成立双重买卖时，决定由何者取得完全所有权的唯一标准，当然只能是看谁先完成法律规定的登记对抗要件，而非所谓的“所有权优先于债权”的规则。至于除此之外的动产和不动产所有权的移转，因《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）和有关法律系采交付／登记要件主义，[31]故而就此类动产或不动产成立双重买卖时，判断何者取得所有权的标准就只能是交付／登记。这样，在我国，不论是船舶、民用航空器还是其他一般的动产和不动产，在发生双重买卖的情况下，判断所有权是否移转以及哪一个买方能够确定地获得所有权，其实完全可以在“法定的物权变动要件”这一标准下统一起来。如果认为确定船舶和民用航空器所有权移转的标准是基于法律规定的物权变动要件或者“完全所有权优先于不完全所有权”的理论，普通动产和不动产所有权的移转却是依赖于“所有权优先于债权”的规则，就人为地确立了两套不同的标准，显然是不必要的。
就笔者前文所做的分析，或许有人会反驳说：在双重买卖中，由于后买方因交付/登记而取得所有权并受到法律的保护，先买方则因只享有债权，从而不能请求后买方交付其物并取得所有权，这不正好表明后买方的所有权优先于先买方的债权吗？在此意义上将这种现象概括为“所有权优先于债权”不是更为简洁和便于理解吗？这种观点将“所有权优先于债权”的论断当作从根据已有的物权法和债权法规则处理双重买卖的结果中所推导出来的结论，而非作为确定双重买卖关系中何者获得所有权的理论前提，似乎简洁地解释了为何先买方不得请求后买方交付标的物的问题。然而需要考虑的是，在双重买卖中，能否对基于法定的物权变动规则和债的相对性原理而分别发生的现象（后买方取得所有权，先买方只能请求出卖人承担违约责任）做如此推论？单就双重买卖而言，这样的推论似乎具有一定的解释力。但是，如果采取一种体系化的、关联性的而非孤立的民法思考方式，将双重买卖与相同或者相类似的情形进行比较，则有助于判断这种推论是否合适。王泽鉴先生在论述债权的相对性原理时，曾分别列举了盗窃和双重买卖两个近似的例子，[32]对于笔者思考该问题极有启发。为便于论述，现将这两个例子简化如下图所示：
乙（买方，未取得所有权）<---- 甲 ---->（出卖人）丙（窃贼，窃得标的物）
（图一）
B（先买方，未取得所有权）<---- A（出卖人）----> C（后买方，已取得所有权）
（图二）
在图一中，假设甲与乙订立买卖合同后、标的物交付前，该物为丙所窃取。在图二中，假设B与A先订立买卖合同，但后买方C因先受交付而取得标的物所有权。显然，在这两种情况下，由于债权具有相对性，乙不得请求无权占有人丙交付标的物，B也不得请求新所有人C交付标的物，乙和B只能请求各自的债务人（即出卖人）承担违约责任。此时，在图二所示双重买卖的情形，如果可以将上述现象总结为“（C的）所有权优先于（B的）债权”的话，那么，依据同样的推理逻辑，就应当从图一所示的情况中推导出“（丙的）无权占有优先于（乙的）债权”的结论来。但是显而易见，这样的推理结果非但不能为人们的感情所接受，而且在理论上也没有意义。究其实，在图一的情形，并非是窃贼丙的无权占有具有优先于乙的合法债权而实现或受法律保护的效力，而是因为乙的债权
