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法史学论文:“潜规则”的法理学分析

发布人: 谜语网 发布时间:2015-10-02 字体: | | 打印文章

推荐阅读:1、首页2、潜规则的危害分析3、道德建设 【摘要】希望查字典论文网整理的法史学论文:潜规则的法理学分析能够给您带来一些灵感。 [摘 要]潜规则又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。潜规则是指人们为了达到某种目的,采取一些流行于某个行业中,通过

1、首页2、“潜规则”的危害分析3、道德建设

【摘要】希望查字典论文网整理的法史学论文:“潜规则”的法理学分析能够给您带来一些灵感。

[摘 要]“潜规则”又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。“潜规则”是指人们为了达到某种目的,采取一些流行于某个行业中,通过口耳相传的潜在非法或者不当手段,直接指引人们行为的“规则”。它损害社会公平正义、增大交易成本、促长违法犯罪、减弱国家执行力。只有通过法律建设、制度建设、道德建设等综合手段方能克服。

[关键词]潜规则 危害 措施

近几年,由于全国声势浩大的反商业贿赂行为,使“潜规则”不再具有“潜性”,一跃而成为一个家喻户晓的“显词”。“潜规则”又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。已经深入到各个行业,比如,在政治领域,权力“寻租”行为;在经济领域,商业贿赂行为;在学术领域,学术腐败行为;在医疗卫生领域,医生的吃“回扣”、收“红包”行为;在体育领域,“吹黑哨”、“打假球”行为的问题等等。潜规则在各个领域以不同的面目出现,有其特殊性。但无论哪种或者哪个领域的“潜规则”,虽然表现形式有别,但都拥有“潜规则”这个相同的名字,因而它们必然有一些共性。作者就想以它们的共性为逻辑起点,从“潜规则”的概念分析入手,指出“潜规则”的危害,并提出解决“潜规则”的治理方法。

一、“潜规则”的概念分析

“潜规则”是相对于“法律规则”或者“明规则”、“显规则”而言的,很难对其进行科学界定。有学者将“潜规则”作为中性词来界定,认为它是与正式的法律、法规制度相对的一个范畴,如当地习惯、习俗和特定环境中的约定俗成,因为其隐蔽性、非公开性而称为“潜规则”。[1]但根据最近几年人们对它的认识和使用情况来看,“潜规则”不再是一个中性词,而更具有贬义色彩。所以,笔者认为,“潜规则”是指人们为了达到某种目的,采取一些流行于某个行业中,通过口耳相传的潜在非法或者不当手段,直接指引人们行为的“规则”。它可以分为两类,一是法律规避型。即有法律的明确禁止性规定,但仍然违法而行;二是法律空缺型。即在法律上并没有明确的界定现行的行为是合法或者是违法,但从常识的角度看,这些行为都是与法律的基本精神相悖的。

(一)“潜规则”的性质

1.“规则”性

规则是指能够持续指导人们行为的准则。虽然“潜规则”是潜在的,但潜在的也是存在的,而不是不存在的,它毕竟也是“规则”,因而也具有规则的某些特征,比如,可以对人们的某些行为起到引导作用,有一定的约束力;人们可以进行模仿,重复,交流等。而且它还具有一定的运行市场,人们还在经常运用它。如果某人在某个场合偶尔只是运用了一次,以后再也没有人运作过,没有形成所谓的“惯例”,也就不能够称之为“潜规则”。

2.普遍性

这可以从纵向和横向两个层面来看。从纵向看,任何社会都存在潜规则,只是存在的程度不同而已。“中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定的背后,实际存在一个不成文的又获得广泛认可的规矩,一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西,而不是冠冕堂皇的正式规定,支配着现实生活的运行。”[2](P3)从横向来看,潜规则涉及各个领域。尤其在中国,人们在很多时候办事都想尽量通过熟人或者关系来解决问题。“关系在华人社会和组织里却具有非同寻常的地位,不仅‘关系学’发展成为一门尽人皆知的学问,而且关系成为各种组织内部‘潜规则’的一大根源。关系不仅渗透进几千年来的官僚体系中,成为政府组织腐败的一大诱因,而且在我国社会转型的今天,依然深深地扎根进各类组织之中。”[3]

3.多样性

在不同的行业,就有不同的潜规则,即使在某一个行业,也有不同的表现形式。就以司法实践中的“潜规则”为例,房保国先生列举了“无供不录案,口供中心主义流行”、“传闻证据不排除”、“证人基本不出庭,质证难以进行”等至少八种情形。[4]

(二)“潜规则”的特征

与法律规则相比,其特征主要有:

1.潜在性

这是潜规则的最根本特征。它深藏于人们的行为中,不能见诸于公众,即不能在公开场合使用,又称为“见光死”。但它又象“潜水艇”一样,有时可以冒出水面,或明或暗。而法律规则的重要特征就必须具备公开性,公开性是现代法律文明的必然要求。“潜规则”属于非正式、不成文、秘密的,而法律规则是正式、明文、公开的,所以二者有根本区别。

2.柔韧性

由于潜规则的潜在性,所以它又象“变色龙”一样,可以随时进行调整,以适应不同的时间、空间、人物、环境的需要,所以非常具有弹性,因人而异。可以进行“讨价还价”,或多或少,让人难以捉摸。这就与法律规则的“刚性”、相对稳定性,一视同仁,法律面前人人平等形成鲜明对比。

3.“非法”性或者不正当性

非法性表现为两个方面:一是潜规则没有经过正规的法定程序,虽然潜规则是一种“规则”,但它是一个打了引号的规则,不同于法律规则的显著标志就是它没有上升到国家意志这个层面。法律规则必须是要经过国家有权机关根据法定程序(如法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决、法律的公布)制定或者认可,才能成为规范人们行为的规则。二是潜规则采取的是不合法、不正当的手段来达到目的。比如,商业贿赂中的行贿人通过行贿的非法手段达到了交易的目的。

潜规则是为了某种不正当的利益而采取的一种手段,虽然潜规则为少数人认可,即为了达到目的的人所认可,但为公众大多数人所反对,因为它违反了公平竞争规则,严重缺乏正当性。比如,为了达到某种目的,通过某种交易,或者通过“关系”,此种行为即使不违法,但也肯定不道德。而法律规则必须符合道德性即正当性为其存在根据。

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