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" 一、引子
国家公权力(power) 与公民私权利（ right）关系如何定位，政治国家与市民社会的界限如何确定，不仅是一个理论问题，更是实践中经常出现的问题。国家公权力的产生和运作应该在法律框架下进行，法无明文规定即禁止。公民私权利不仅包括法律权利，还包括道德权利，法无明文禁止即自由。以政府为代表的国家公权力行使，应该在多大程度和范围上对国家、社会生活进行干预？并且对于干预能否提供救济，特别是司法救济，下面这个案例引发我们对新形势下，特别是对“入世”以后政府职能如何转变以及相关问题的法律思考。
二、案情介绍 三、分歧意见
对于本案的审理，存在两种不同意见。一种意见认为，被告作出的决定是依据选举办法作出的罢免决议所进行的复查结论，属于不可诉行政行为。因为罢免权是一种政治权利，并且居民委员会属于群众自治性组织，享有自治权。根据行政诉讼法的有关规定，自治权利和政治权利不属于行政诉讼受案范围。另一种意见认为，复查报告是对公民行使政治权利的一种监督，是一种具体行政行为。应审查复查报告所涉及的罢免程序是否合法，不审查实体内容。只对行政行为审查，不审查政治权利。如果被告处理时未尽严格审查职责，法院可作出撤销判决。
四、法理分析
对于这个案件处理，根据目前我国《行政诉讼法》等有关法律规定，第一种观点符合法律要求，但从中国行政诉讼制度发展，特别是中国加入WTO以后，司法审查的范围适度扩展角度看，第二种观点也不乏合理之处。这直接导源于改革开放以后，出现的国家与社会、政府与社会、公权力与私权利关系变化的大背景。
（一）基层行政权与社区自治权关系
首先，从宏观上而言，基层行政权与社区自治权关系，就是国家与社会之间的关系。而国家与社会的关系，看似简单，实则复杂。根据马克思主义理论，先有社会，后有国家。在国家产生之前就已经存在原始社会。国家是阶级和私有制出现的必然产物。在西方资产阶级革命时期，也曾出现过社会契约论的理论诠释国家与社会之间关系。国家与社会之间的有着相互依存，共同发展的关系。国家与社会之间体现了一种分权原则。国家行使公权力，社会行使私权利。当然，在有些情况下，国家也可以把部分公权力授予社会行使。但不能因此断言社会变成国家一部分。在现代，随着民主法治、观念不断提高，社会的力量也在不断壮大。特别是随着全球化不断推进，国家受到越来越多的限制，国家权力也在发生转移。其中有的权力就是向下转移给基层社会组织，如社区。从理论上而言，社区是社会的重要组成部分和表现形式。
其次，从中观层面而言，作为国家重要组成之一的政府与社会之间关系也处于不断变革之中。改革开放前，中国社会的模式是强政府和弱社会相结合的模式，在这一模式下，政府力量很强，职能范围很广，政府的活动和控制几乎深人到社会生活的各个方面，以至严重侵犯了个人的独立自由权利；而社会力量却很小。个人的独立地位和自由权利非常缺乏，社会组织不够发达，均处于依附于政府的地位，是政府控制个人和社会的手段，个人自觉的政治参与程度低，被动的参与水平高。[1]社会力量太小，无法监督和制约政府行为。1978年改革开放以来，伴随国家经济体制和政治体制的逐步展开，政府走下“神坛”，简政放权，转变政府职能，转变过去包办一切，事无巨细地由政府包办，代之以为社会服务的现代国家宏观干预和管理模式，建立精小的政府机构。政府把本来不该管而应由社会来管的事还给社会，从而更好地管好自己份内该管的事。在建立小政府的同时，要极力地培育和扩大社会权力，调动各种社会力量的积极性，增强社会对政府权力的控制和监督。在当前中国政府和社会之间只能走“由不相适应（前者过分膨胀，后者又先天发育不足），到较低水平的适应（前者消肿，后者发育），再到共同提高的道路”。小政府并不意味着政府社会服务、社会责任范围的缩小。小政府在国内社会与国际社会中都要发挥“有为”和“无为”作用。在国内，政府应该处于相对“无为”状态，相对“无为”不是不为，而是“有所为，有所不为”。一些应该由社会来管的事情，要“有所不为”，如社会保障，社区服务就交由社会来管，由社会运作，国家给社会划定范围，只要不违反法律规定，均可自主进行。同时，国家在维护市场秩序，国家稳定、安全，增进人民福利方面要“有所为”。在国际上，政府应该处于相对“有为”状态，相对“有为”不是“无所不为”，而是“有所为，有所不为”。
政府与社区之间的关系是政府与社会之间关系的具体化。在政府与社会的关系层面，中国走的是政府主导型的改革路径，由政府推动改革自上而下的有序进行，经历了“大政府，小社会”到“小政府，大社会”的发展。众所周知，在计划经济条件下，政府包办一切事务，并且把很多应该由社会管理的事务也揽于一身，这样就导致政府出现规模大，权力大，机构多，人员多的局面。规模大，权力大，政府把很多不该管的事务也由自己来管，出现该管的没有管好，不该管的也没有管好的结果。而社会权利的发展相对比较缓慢，力量单薄，难以对权力形成监督。结果由于权力大，缺乏监督，在转轨过程中，为权力寻租创造条件。机构多，人员多，政府不仅办事效率低，而且财政负担承重。虽然建国以后改革开放之前，经历了几次精简机构，但始终没有走出“精简，膨胀；再精简，再膨胀”的恶性循环。改革开放以来，特别是九十年代以来，在市场经济条件下，中国改革" 开放的力度不断加大。特别是面对世界经济全球化浪潮，中国通过更广更深的改革开放以积极的姿态融于其中。随着市场化导向的经济改革，推动了政企分开、政事分开以及与之相应的政社分离、企社分离、事社分离。
最后，从微观层面而言，在公权力与私权利方面也是如此。在计划经济体制下，行政权力是驾于一般公民权利之上的，行政权力支配一切。一般公民权利的行使和利益的实现受到行政权力的制约。而行政机关的公权力与公民的私权利之间关系类似于义务与权利的关系。如果说权利与义务是私法的核心问题，那么权利与权力是公法的核心问题。如果在设定行政权力时，只考虑行政管理的方面，而不兼顾公民利益的方面，那么这将引起公民利益受损害。行政权力扩大则意味着公民权利的缩小。因此也就意味着该权力对体现同一利益权利的限制。“如果说权利是正值，那么义务是负值，权力相对于权利，一个是正值，那么另一个就是负值，它们正是一种此消彼长关系。”国家公权力和公民私权利是统一的，国家公权力来源于公民私权利，在根本上统一于公民私权利。公民私权利与国家公权力应当维持平衡。公民私权利必须是足以约束国家公权力，国家公权力必须是足以防止公民私权利的滥用。但在中国目前情况下，行政权力过于强大，而且仍在不断地扩张和膨胀，此时只有培育和扩充个人权利，才能形成对行政权力的制约。
总之，社区发展是社会发展的必然趋势。改革开放以来，随着政府不断转变职能，下放权力，作为政府与社会之间联系纽带的单位制度也发生了重要变化。随着社会保障制度的建立，单位不再承担职工医疗、保险、福利等诸多义务，这些逐步由社会分担。
（二）街道办事处与居民委员会的法律地位 从机构设置角度来看，街道办事处原本只履行一部分行政管理职能，但在社区管理中，行政、执法、街道经济发展等各项任务都下放到街道办事处，使它从一级基层政权的派出机构逐步演变为一个集行政管理、社区管理与服务的综合性机构，是机关法人、事业法人和企业法人的统一体。因此，街道办事处的行为并非都是具体行政行为。根据最高人民法院《关于城市街道办事处是否应当独立承担民事责任的批复》（１９９７年６月２７日最高人民法院审判委员会第９１７次会议通过）的规定，“街道办事处开办的企业具有法人资格的，街道办事处只在收取管理费范围内承担民事责任；其开办的企业不具有法人资格的，应先由企业承担相应的民事责任，不足部分由街道办事处在企业注册资金范围内独立承担。街道办事处财产不足以承担时，不能由设立该街道办事处的市或区人民政府承担民事责任。街道办事处进行自身民事活动产生纠纷的，应当独自承担民事责任。”也就是说，街道办事处以平等主体的身份从事民事活动的，其行为是民事行为。因此而引起的纠纷是民事纠纷而非行政纠纷，提起的诉讼是民事诉讼而非行政诉讼。另外，根据司法部《关于城市街道办事处代行民间纠纷处理权的批复》（１９９２年９月１８日 司发函［１９９２］３７０号）的规定，城市街道办事处负有指导人民调解委员会和指导调解民间纠纷的法定职责。街道办事处是城市基层人民政府的派出机关，负有指导人民调解的职责，城市街道办事处可以代基层人民政府处理民间纠纷。 街道办事处对特定的民事纠纷，如权属纠纷、侵权纠纷和损害赔偿纠纷等进行处理，行使的是行政裁决权。街道办事处也可以依法行使行政调解权。根据最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》（1999年11月）第一条第三款规定，调解行为以及法律规定的仲裁行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。
（三）街道办事处与居民委员会的权力界限
前面已经述及，以街道办事处为代表的基层行政权与以社区自治权为代表的居民委员会在运行中，两者权力（权利）界限是一个必须予以明确和重视的问题。作为街道办事处，其行使的是国家行政权。根据行政法理念，一般情况下行政权行使必须以法律明文规定为要件，并且不得超越法律规定的权限，否则要承担法律责任。简言之，政府必须依法行政。当然，不排除在特殊情况下，如在发生洪水、灾害、战争等紧急情况下，也可能出现行政权逾越法定权限，但这必须符合正当的法律目的。还有一种情况，行政权可能没有任何法律规定，这就是行政机关实施的行政指导行为。行政指导行为没有明确的法律规定，根据我国有关法律规定，即使出现不利后果，行政机关也不承担法律责任。为此，当事人提起行政诉讼，人民法院不予受理。随着社会的发展，政府在简政放权。政府权力不是横向上在行政机关之间进行调整，而是纵向上在公权力与私权利之间进行权力（权利）重新配置。政府把一些原本属于社会的权利归还社会行使。" 政府行使权力有着明确法律界限，而社会如何行使权利却是一个值得探讨的问题。社区自治权行使范围和方式直接影响公民合法权益。社区自治权不是绝对的自治权，而是法律规定范围内的自治权。自治权的行使，也应该接受监督。不能因为认为自治权是公民权利的体现，就可以不接受监督和制约。事实上，国家一方面要保障社区自治权实现，为社区自治权提供良好的外部环境；另一方面，国家也要对社区自治权的行使进行必要监督。因为既不要使国家公权力蜕变成绝对的权力，同样也不能使公民私权利蜕变成绝对的权利。正如孟德斯鸠所言，任何一种权力都会在遇到有界限的地方才能休止，绝对的权力往往导致绝对的腐败。因此，绝对的公权力和绝对的私权利都是法律所不允许的。
承认社区拥有自治权并非承认社区可以滥用自治权，超越自治权。与居民自治相联系的还有村民自治。村民自治是广大农村地区农民在基层社会生活中，按照法律规定设立村委会，依法行使自治权，实行自我管理，自我教育，自我服务的一种基层群众自治制度。无论居民委员会还是村民委员会行使自治权过程中随时可能出现滥用权利，侵犯公民合法权益现象。如依据我国户口登记有关规定，农村新生儿户口一般需村委会出局有关证明才能到派出所履行登记手续。如果村委会不提供有关证明，那么新生儿户口就很难在派出所登记。这实际上就侵犯了新生儿的合法权益。因此，在社会转型时期，一方面要承认和尊重社区自治权，另一方面也要对社区自治权进行必要的监督。
（四）街道办事处作出复查报告的行为性质
街道办事处作为市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的派出机关其行为必须遵循法律规定，不能超越职权和滥用职权。前面已经分析，由于街道办事处是一个行政机关法人、事业法人以及企业法人的统一体，因此其行为具有多样性，可能是行政行为，也可能是民事行为等。如何判断其行为是否是行政行为？首先，从概念看，作为行政行为必须是行政主体实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。[3]其次，从内容看，行政行为必须对行政相对方的权利和义务产生具体影响，如赋予权益或科以义务、剥夺权益或免除义务、变更法律地位或者确认法律事实或法律地位。其三，从效力看，行政行为具有效力先定性，即行政行为一经作出，就假定其具有法律效力，非经法定国家机关确认违法无效并撤销之前，对行政机关、行政相对方以及其他国家机关均具有拘束力。如起诉不停止执行原则就是其最好体现。其四，从结果看，行政行为具有国家强制性。当行政相对方拒不履行行政主体的行政命令或行政处罚措施，行政主体可以依法强制其履行或者依法申请人民法院强制执行，而这是民事行为双方当事人所不具有的特权。
根据《城市街道办事处组织条例》第四条第二款规定，街道办事处的任务是指导居民委员会的工作。因此，街道办事处主要是指导、监督、协调居民委员会工作，而不能恣意干预居民委员会工作。《中华人民共和国城市居民委员会组织法》（１９８９年１２月）第八条第一项规定， 居民委员会主任、副主任和委员，由本居住地区全体有选举权的居民或者由每户派代表选举产生；根据居民意见，也可以由每个居民小组选举代表二至三人选举产生。居民委员会每届任期三年，其成员可以连选连任。选举或罢免居民委员会主任、副主任或委员是居委会自治权的一种体现。根据《北京市居民委员会选举办法》规定，不服罢免决定的，由区、县、乡政府或街道办事处在接到居民举报后三十日内处理。根据该条规定，街道办事处经过授权有权对罢免决定进行处理。街道办事处采取何种形式进行处理是其自由裁量权的领域。在本案中，根据市人事局的有关规定，只有取得社区干部身份才能作为竞选居委会副主任的资格。街道办事处在没有经过居委会罢免冉某居委会副主任职务基础上，就先行取消冉某的社区干部身份。虽然没有社区干部身份，冉某自然就丧失担任居委会副主任的资格，但由于街道办事处处理程序违法致使其在一定程度上干预了居委会的自治权。那么街道办事处的复查报告是不是具体行政行为？笔者认为，复查报告符合具体行政行为的构成要件，属于具体行政行为。所谓具体行政行为是行政主体在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益，其行为对象具有特定性和具体化。显然，街道办事处取消冉某社区干部身份，以及针对居委会罢免冉某决议作出复查报告的行为，其对象和内容是特定的，并且行为具有法律拘束力，因此是具体行政行为。街道办事处具体行政行为合法成立应具备以下条件：第一，行政行为的主体应当合法。具体而言，就是要求行政机关合法、人员合法以及委托合法等；第二，行政行为应当符合行政主体的权限范围。行政职权在行使过程中受到事项、地域、时间、手段、程度、条件等诸多方面限制。第三，行政行为的内容应当合法、适当。主要体现在符合法律、法规的规定；符合法定的幅度范围；内容必须明确具体；内容必须适当；行政行为必须公正合理。第四，行政行为应当符合法定程序。[4]因此，街道办事处作出的行政行为必须符合法律规定的权限、幅度、内容、条件等。
（五）街道办事处复查报告的救济渠道
街道办事处就居委会的作出的罢免决定进行复查，是一种具体行政行为。但这种具体行政行为不是典型的具体行政行为。其针对的是公民的自治权和政治权利，也就是说，如果当事人对这种具体行政行为不服，不能申请行政复议或提起行政诉讼。
首先，关于行政复议。我国《行政复议法》规定的行政复议范围，把侵犯自治权和政治权排除在外。《行政复议法》第六条第九款规定，申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的。该条款针对行政机关不履行保护公民人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责的行为，可以申请行政复议。法律没有规定可以把自治权和政治权利纳入行政复议的范围。而某区政府把街道办事处的复查报告作为具体行政行为进行行政复议，实际上没有相应的法律依据。
其次，关于行政诉讼。《行政诉讼法》及最高法院的司法解释有关规定都没有把自治权和政治权纳入受案范围。我国《行政诉讼法》第十一条受案范围的规定中，无论第五款“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，还是第八款“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，都把自治权和政治权利排除在受案范围以外。最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》也作出了类似的规定。因此，根据目前的法律规定，这类具体行政行为不具有可诉性。
冉某对街道办事处的复查报告不服，可以通过申诉途径由有关部门处理。根据《北京市居民委员会选举办法》规定，不服罢免决定的，由区、县、乡政府或街道办事处在接到居民举报后三十日内处理。根据选举办法的规定，这类纠纷由区、县、乡政府或街道办事处负责处理。如果对处理不服，能否申请复议或提起行政诉讼，法律并没有作出规定。根据法无明文规定即禁止的原则，有关机关不能进行复议或诉讼。
五、结语
街道办事处对居民委员会罢免决议进行复查并作出维持决定引发纠纷，虽然案情简单，但这个案件直接透视出政府职能如何转变的问题。社区是社会的重要组成部分，居民委员会是城市社区居民的自治组织。作为市辖区、不设区的市人民政府派出机关的街道办事处，对社区事务有权进行管理，这是毫无疑问的。关键在于权力如何行使？是直接干预" 社区具体事务，干涉居委会的权利，还是仅仅监督、建议、协调？因对社区管理引发纠纷是一种新类型案件，涉及面广。特别是“入世”以后，随着社区进一步发展，政府管理的方式方法发生变化。众所周知，世贸组织规则是政府间协议，主要约束各成员国政府的经济行为。中国加入世贸组织以后，政府面临着转换观念、转变职能、放松管制的基本要求。政府在市场经济大潮中要“有所为有所不为”，从“全能政府”转变为“有限政府”。世贸组织规则，如国民待遇原则、透明度原则、贸易自由化原则等对政府依法行政产生影响。“入世”后，政府管理从传统的行政命令为主转变为行政指导为主。传统的行政管理是一种“命令—服从”模式，这种方式制约了行政相对方的参与管理，挫伤了积极性，不利于行政管理目标的有效实现。现在行政管理中推行行政指导方式，通过监督、检查、指导以及协调等方式，能够起到命令行政所不能达到的效果。在行政管理中要培育服务观念，推动行政管理从消极行政向积极行政转变，从命令行政向服务行政转变。因此，政府对于社区的管理，主要是一种指导、监督、帮助，而不是采用传统的行政命令方式。从本案来看，街道办事处对于因居民委员会作出的罢免决议引发的纠纷，认为居民委员会的决议违反法定程序，可能影响当事人合法权益的，可以指导和建议居民委员会按照法律规定程序重新进行表决；认为居民委员会的决议合法有效，应说服教育有关当事人。政府部门应尊重居委会的罢免决议，而不是以行政复议的方式作出“维持决定”。行政管理过程中出现的许多纠纷，都与行政管理观念、机制密切相关。因此，为了顺应“入世”需要，政府必须转变观念，转变职能，转变作风，处理好国家公权力与公民私权利之间的关系，从而推动国际化大都市的社区管理向法治化、现代化、科学化、民主化的方向发展。
