无意思联络的数人侵权问题研究

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无意思联络的数人侵权问题研究 无意思联络的数人侵权问题研究 无意思联络的数人侵权问题研究 论文概要：
无意思联络的数人侵权是一种较为特殊的侵权行为形态，我国法律对之尚无规定。但审判实践中此类案件常有发生且对该问题的处理又大相径庭。本文结合判例探讨了无意思联络的数人侵权的概念、性质、构成要件。考察了大陆法系和英美法系对此问题的规定。对无意思联络的数人侵权与相类似概念进行了辨析，着重阐述了无意思联络数人侵权与不真正连带债务的差异。并试对无意思联络的数人侵权进行类型化分析。同时结合对当前公布的三个《民法》草案的分析，提出……
一、问题的提出
1， 案例一：被告市政管理处受政府指令，对道路进行拓宽
改造。在施工中将原位于路旁的电线杆移至路面上。被告供电局在市政管理处施工期间，已发现电线杆被移至路面上，但未设置警示标志。某日原告驾驶摩托车路过该路面，与位于路面上的电线杆相撞，当即倒地受伤。后原告向法院起诉，要求两被告共同承担赔偿责任。法院认为，被告市政管理处未与有关单位协调，在未完成“三杆”迁移的前提下即对道路进行扩建施工，致电杆位于路中，给行人的安全造成隐患，应承担不作为而引起的赔偿责任。被告供电局在发现电杆已位于路面时，未及时设置警示标志而致事故发生，也应承担相应责任。原告未尽足够注意义务而使自身受到伤害也应承担部分责任。故判决被告市政管理处承担原告损失的五成责任。被告供电局承担三成责任，原告自负二成责任。驳回原告要求二被告承担连带责任的诉讼请求。1
2， 案例二：被告公交公司驾驶员王某在驾驶公交车途中，
与被告陈某驾驶的摩托车相撞，致使摩托车上乘座人李某受伤。公安交警部门对该事故的责任认定：陈某负主要责任、王某负次要责任，李某无责任。后李某向法院起诉，要求被告公交公司、陈某连带赔偿其所受损失。法院认为，陈某驾摩托车与公交车相撞发生交通事故致李某受伤，双方应按责任大小承担对李某的赔偿责任。因李某的损害系二被告违章行为共同所致，且所造成的损害是同一的，二被告应承担连带责任。故判决：陈某承担六成赔偿责任，公交公司承担四成赔偿责任。二被告对李某的损害承担连带责任。2
在上两个案例中，加害人之间并无事先的意思联络，各个加害行为之间也是相互独立的，只是在时间和地点上偶然发生竞合，而致同一人受损。于此无意思联络的数人侵权情形下，如何公平地弥补受害人的损失？各加害人间又如何担责？因现行法律并无明确规定，审判实践中对类似纠纷的处理亦大相径庭，故本文拟对这一问题进行探讨。
二、无意思联络的数人侵权的概念、性质及构成要件
无意思联络的数人侵权，依目前学者观点对其定义主要有以下几种：
1， 无意思联络的数人侵权，指数行为人并无共同的意思
联络，而致同一受害人共同损害。3
2， 无意思联络的数人侵权也称无过错联络的共同致害，
是指数个行为人事先既无共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观上的联系，而共同造成同一个损害结果。4
3， 无意思联络的数人侵权，是指数人行为事先并无共同
的意思联络，而致同一受害人同一损害结果的发生。5
笔者认为，以上学者之间的定义差别不大，只是在细微之处
有所不同。首先以上三种定义均强调各侵权人在主观上无意思联络，杨立新先生更进一步表明，各侵权人之间也无共同过失。故其将无意思联络修正为无过错联络。其次杨立新、马强先生的定义侧重于对损害结果的限制，将无意思联络的数人侵权造成同一受害人不同损害结果排除在外。而王利明先生所言“致同一受害人共同损害”似有语义不详之嫌，但其在对无意思联络的数人侵权的法律特征中的表述中亦强调了系造成同一受害人的同一损害。6笔者认为，这种排除似无必要。数人行为造成同一受害人的损害结果是否可分，系一种事实的划分。但从行为的形态来考察，造成同一受害人不同损害结果的无意思联络的数人行为，仍应纳入无意思联络的数人侵权行为这一类型中，只是这种行为在法律责任承担上与其它种类有所不同而已。第三对数人行为的关系，杨立新先生强调了行为有客观上的联系。即数个行为之间有牵连。
于此，笔者试对无意思联络的数人侵权定义如下：无意思联络的数人侵权，系指数个行为人事先并无意思联络，数个行为偶然结合，而致同一受害人受有损害。
无意思联络的数人侵权行为，究其性质而言，数人的行为是视为单独行为还是共同行为？是否可以纳入共同侵权行为类型中去？这一问题涉及到对共同侵权行为的界定和解释。
我国《民法通则》第133条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任” 。对共同侵权行为的归责基础，学界有两种针锋相对的观点。一为“主观说”。主张共同侵权行为的成立，不仅加害人之间有共同行为，且必须有通谋的意思。主观说又分为二种观点：其一，主张各行为人之间应有意思联络，或曰共同故意，方构成共同加害。其二，主张数人间不必要求有意思联络，但必须有共同认识，方可认定为共同加害行为。所谓共同认识，是指“各加害人之间虽然毋需预先通谋，但彼此对于共同加害须经过认识且互相利用”。7二为“客观说”（又称共同行为说），又分为两种观点。其一，主张各行为人不法行为共同产生同一损害后果的，纵使各行为人相互间没有意思联络或共同认识，只要有共同过失亦可构成共同加害行为。其二，主张各行为人只要在事实上有同一损害后果发生。毋需任何故意或过失亦构成共同加害行为。8分析以上二种观点后可见，如对共同侵权行为采客观说，则无意思联络的数人侵权将被纳入共同侵权行为类型中去。
依笔者管见，将无意思联络的数人侵权视为共同侵权行为实难令人信服。首先无意思联络的数人侵权，其最主要的特征在于行为人事先无任何主观上意思联络。所谓意思联络，是指行为人实施某一行为时的主观心理状态，亦即共同意思。“此种共同意思不仅指相互通谋而分担实施各部之行为或相互通谋而协力完成某一行为而言，其有认识而利用之意思者，亦包含之”。9行为人的共同意思使主体的意志统一为共同的意志，使主体的行为统一为共同的行为。在无意思联络的数人侵权中，各侵权人的行为是独立发展的，无法将各人的行为统一起来。因而，从主观上讲数人的行为就不构成共同行为。其次从行为的性质上看，各个行为均为单独行为。只是因为偶然因素，在时间、地点上聚合在一起，造成了受害人的损害。因此，各个行为均为损害发生的原因，均系损害发生的条件。再次，无意思联络的数人侵权在造成受害人的损害可分的情形下，让各行为人承担连带责任，显然加重了侵权人的注意义务的负担，违反了“为自己行为负责”的侵权法原则，亦有悖于社会公平。故笔者认为，在无意思联络的数人侵权的情况下，各行为人主观上无事先通谋、亦无共同过错，客观上又不存在共同行为，仅是数个行为的偶然聚合造成损害。因此，无意思联络的数人侵权行为究其性质应理解为单独行为。
综上所述，构成无意思联络的数人侵权，应具备以下要件：
第一：侵权主体具有复数性。无意思联络的数人侵权中，存
在二个以上的侵权人，各侵权人均独立实施了侵权行为。
第二：数个侵权主体在主观上无意思联络。各行为人实施侵
权行为，既非共同实施、亦未作出共同约定。各行为人之间既没有共同故意，又没有共同过失。这里的共同过失，笔者认为应限定在各行为人均负有法律上的同一内容的义务。如两个锅炉工，在上班时忙于下棋，忘记给锅炉加水造成锅炉爆炸。基于此种共同违反同一内容注意义务的过失，仍应构成共同侵权。
第三：数侵权人的行为偶然结合造成受害人的损害。将各个行为结合在一起的的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的，客观的、外来的、偶然的情况。10
第四：数人的加害行为与损害结果之间有因果关系。因果关系是所有侵权行为的必备要件。行为人的行为与损害结果若无因果关系，则无须承担责任。
三、对无意思联络的数人侵权的比较法分析
对无意思联络的数人侵权，各行为人之间如何担责？我国法律未作明文规定，审判实务中也众说纷纭。对这一问题的研究，有必要考察国外的立法和我国台湾地区的相关规定。
1，大陆法系国家对无意思联络的数人侵权在法律条文中鲜有规定，在责任承担上一般采取以下三种做法：
①根据各行为人对损害发生的过失轻重及原因力的强弱来分担责任。瑞士即采取此种做法。11③视为共同侵权，承担连带责任。日本民法第719条规定：
“数人因共同的侵权行为给他人造成损害时，各自连带地负损害赔偿责任；共同行为者中谁施加了损害不明时，也各自负连带责任”。14日本民法对共同侵权行为系采“关联共同说”。关联共同并不以行为者有共同的主观联系为必要，只要其行为关连共同，依日本民法就构成共同侵权行为，均需承担连带责任。损害是否可分，在所不问。
综上可见，大陆法系国家对无意思联络的数人侵权的责任分担，总的趋势是倾向保护受害人利益，由各行为人承担连带责任。
2、在英美法系国家，尽管立法形式不同，但判例确认，二人以上独立的侵权行为合并而构成损害时，则各人对全部损害均负赔偿责任。15对各连带侵权责任人相互间的责任分配，系以过失轻重为衡量的标准。
3、台湾地区与祖国大陆系同一法系，法律文化渊源相同，该地区的立法和判例中对此类问题的研究，于我们有借鉴之处。
无意思联络的数人侵权行为是否能纳入共同侵权中，学者之间争论颇多。对这一问题，台湾地区司法界曾先后有过几个较有影响的判例，亦反映了理论的变迁。②司法院1966年台上字第1798号判决认为：本件车祸系计
程车与卡车司机驾驶不慎肇事，依司法院第2383号解释，无共同过失之侵权行为，法院仅得就该司机负过失程度范围内，令其与雇用人连带赔偿。已改采“过失责任轻重说”来分担责任。16更会议，作出司法院例变字第一号文，变更了1966年台上字第1798号判决。其全文为“民事上之共同侵权行为与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同。共同侵权行为人间不以有意思联络为必要。数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为。1966年台上字第1798号判例应予变更”。17该项变更系对共同侵权行为采客观说。无意思联络的数人侵权因其行为有关连共同，故被纳入了共同侵权行为中。害人过失的轻重定其赔偿责任，各加害人对受害人的损失应负连带责任。18至此，台湾地区对该问题的争论在司法实务界已尘埃落定，不论其造成受害人的损害是否可分，均视为共同侵权，各行为人间需承担连带责任。
通过以上比较法的分析，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，对无意思联络的数人侵权不论是否视为共同侵权，各国及地区均从保护受害人的角度出发，让各行为人承担连带责任。这一趋势值得我国在立法时予以重视。
四、无意思联络的数人侵权与相类似概念的辨析
1， 无意思联络的数人侵权与共同过失侵权行为。
所谓共同过失，系指从事共同活动或者行为相互关联的当事人违反共同的注意义务，造成他人的损害，应负共同的侵权行为责任。共同过失中的“共同”，系指各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意或懈怠没有认识而致损害后果发生。共同过失的行为人中首先应负有同一种类（或称同一内容）的注意义务。例如两个锅炉工上班时忙于下棋而忘了给锅炉加水而致损害中，两个锅炉工均负有履行工作职责这一同种类的义务，而在无意思联络的数人侵权中，各行为人不负有同一种类、同一内容的注意义务。其次，在共同过失中，各行为人对自己和他人的行为和后果应有预见和认识，但因为疏忽或懈怠而没有认识。无意思联络的数人侵权间通常没有任何自身关系和其他联系，彼此之间甚至互不相识，因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为发生结合而造成受害人的损害。这是无意思联络的数人侵权与共同过失的最显著区别。
2， 无意思联络的数人侵权与共同危险行为
共同危险行为是二人及二人以上共同实施有侵害他人权利
的危险行为，对造成的损害结果不能判明谁是加害人的情况。共同危险行为的特征在于：一是各侵权人均实施了危险行为，各侵权人的行为是独立的，而非共同构成一个整体的侵权行为。二是各侵权人均实施了行为，但致受害人损害的行为是哪个侵权人所为难以确定。学界普遍认为，在共同危险行为情况下，由于每个人的行为都有造成损害结果的可能性，但又不确知加害人是谁，为保护受害人的利益，各加害人均应对受害人负连带责任。
无意思联络的数人侵权与共同危险行为既有相似之处，又有显著区别。首先，在无意思联络的数人侵权中致害人是明确的，而在共同危险行为中，孰为加害人不能确定。其次，在共同危险行为中，各行为人的行为是独立的，每个人的行为都可能造成损害，并非缺少任何一人的行为，侵害后果就不会发生。而无意思联络的数人侵权行为则具有关连性，如缺少某一人的行为，则损害后果就不会发生。第三，从因果关系上看，共同危险行为中，因果关系系推定的，行为人可以以其行为与损害结果欠缺因果关系为由主张免责。而无意思联络的数人侵权中，各行为人的行为与损害后果之间直接具有因果关系，并非系通过推定来认定行为与损害有因果关系。
3， 无意思联络的数人侵权与不真正连带债务
不真正连带债务，是由德国学者阿铱舍雷率先提出，其法律
含义为：“多数债务人就基于不同发生之原因而偶然产生的同一内容的给付，各付全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使 全体债务人债务归于消灭的法律关系”。19不真正连带债务其主要法律特征表现为：①因果关系的独立性。不真正连带债务中各债务必须具有独立的发生原因。例如甲委托乙保管花瓶，乙疏于注意，致花瓶为丙不慎毁损灭失时，甲可以向乙请求承担违约赔偿责任，亦可向丙请求承担侵权赔偿责任。乙、丙之间即构成不真正连带债务，但其承担的原因却是独立的。②各债务人对债权人责任的独立性。各债务人对债权人仅就自己独立的债务负责，无义务替他人对债权人负责。如上例中，乙、丙分别基于违约或侵权行为独立对甲承担赔偿责任。③请求权的独立性。不真正连带债务中，因债务发生的个别原因，债权人对债务人享有独立的请求权。理论上亦将不真正连带债务归于广义的请求权竞合中，债权人行使一种请求权，他种请求权即告消灭。④给付标的的同一性。各债务人对债权人以同一给付为标的，各付全部履行之义务。不真正连带债务在实践中多表现为以下情形：①违约行为与侵权行为的竞合。②债务人各为违约行为发生的竞合。③债务人各为侵权行为发生的竞合。
有学者认为，无意思联络的数人侵权，各行为人承担的责任构成不真正连带债务。20笔者认为：无意思联络的数人侵权在各侵权人的单一行为均足以造成损害结果发生的情形下，与不真正连带债务可能发生重合。但在其他情形下，二者不可混同。其区别在于：①发生原因上的差异。不真正连带债务中各个行为独立发生债务，因为法律关系的偶尔竞合构成不真正连带债务。究其实质系请求权的竞合。无意思联络的数人侵权中，是各个行为人的行为偶合而造成损害，各个侵权行为之间具有牵连性。在不真正连带债务中，债权人可对任一债务人主张权利。而在无意思联络的数人侵权中，债权人对债务人一般不享有单独的请求权，数债务人系作为一个整体来对债权人承担责任。②在不真正连带债务中，并无行为的结合，每一个债务人的行为均单独引起债务的发生，其行为是可以分离的；而无意思联络的数人侵权须数人的行为综合在一起才引起损害结果的发生，其行为不能分离。③在不真正连带债务中，因各债务人对债权人以同一给付为标的，故不存在责任的分担。而在无意思联络的数人侵权中，由于有行为的分担，故在行为人内部，应按各自过错程度等来确定责任的分担。
五、对无意思联络的数人侵权行为的类型化分析
尽管我国目前立法并未确认无意思联络的数人侵权行为，但此类案件在审判实践中常有发生。因此，对无意思联络的数人侵权行为进行类型化分析，有助于我们加深对这一问题的理解和把握。以下笔者试以侵权损害的三要件（行为、损害、因果关系）为切入点，对无意思联络的数人侵权行为进行类型化分析。
1，根据数人的行为造成受害人的损害是否可分，可将无意思联络的数人侵权分为造成受害人不同损害与造成受害人同一损害两类。该类划分系在确定行为人责任时，最重要、最便捷的划分。
有侵权就有损害。损害可分不仅包括事实上的损害可分，亦
指法律上的损害可分。如甲、乙二人无意思联络侵入丙宅，甲打伤丙、乙窃取丙的财物。于此情形，甲侵害丙的人身权、乙侵害丙的财产权。二者侵犯的非同一种民事权益，此谓法律上的损害可分。如甲、乙无意思联络伤害丙。甲伤丙手、乙伤丙脚，如能判定丙手、脚伤为甲、乙分别所致，此种损害的可分应视为事实上的划分。
在司法实践中，无意思联络的数人侵权造成受害人的损害可分的情形十分少见。对于造成损害可分的数人行为，应各就其造成的损害负担责任自无异议。
2，从数人的加害行为与损害结果成立的因果关系来考察，可将无意思联络的数人侵权区分为单一行为足以造成损害和数人的行为结合造成损害（多因一果）两类。
在各单独行为足以造成损害的情形下，数人虽分别实施加害
行为，但其中任一行为均足以导致损害结果的发生。如甲、乙无意思联络，甲在丙宅前门放火、乙在丙宅后门放火，共同造成丙宅烧毁。甲、乙的行为均足以造成损害结果的发生。
加害行为相互结合造成损害结果发生的情形。如甲、乙两化工厂同时分别超标排污，共同流入附近渔塘，造成鱼苗死亡。就排污量而言，若甲、乙不同时排污，则不会导致损害的发生。此种行为的结合造成的损害亦有人称之为多因一果的侵权行为。
3,从加害行为的形态来考虑，可将无意思联络的数人侵权划
分为三类。A：均为积极侵害行为的无意思联络的数人侵权。b：均为消极侵害行为的无意思联络的数人侵权。C：一为积极侵害行为、一为消极侵害行为的无意思联络的数人侵权。
行为人对于其所侵害的客体，一般应负有积极的作为义务或
负有消极的不作为义务。21负有消极义务而积极作为致人损害者，是积极的侵害行为。负有积极作为义务者而不作为致人损害者，是消极的侵害行为。A类如前文所举甲乙两人在丙宅前后门放火案，甲、乙均负有不得侵犯丙财产的不作为义务，但甲、乙以其积极行为侵害丙的财产，故甲乙两人的行为均为积极侵害行为。B类如案例一中，施工单位与供电局均负有采取安全措施或设置警示标志的义务，而双方均疏于履行义务而造成原告损害，两被告的行为均为消极侵害行为。C类：如甲、乙两厂均向鱼塘排污，其中甲厂无净化措施直接排污，乙厂虽有净化措施但疏于开启，而致鱼苗死亡。其中甲厂行为应为积极侵害行为，而乙厂行为应视为消极侵害行为。
六、无意思联络的数人侵权行为的责任承担及诉讼中的程序设置
无意思联络的数人侵权状态下，各行为人该如何承担责任？行为人之间有无求偿权？受害人对数债务人提起的损害赔偿之诉能否作为必要共同诉讼来对待？在学说界和司法实务界多有分岐。笔者试结合当前公布的几个立法草案来探索对以上问题的思考。
<一>、对当前几个立法草案的评析该草案并未将无意思联络的数人侵权视为共同侵权，行为人亦不承担连带责任，仅按各自的过错程度对受害人承担分别责任。无法确定责任大小的，平均分担。
2，《中国民法典＊侵权行为法编》草案建议稿（中国人民大学民商事法律科学研究中心版）第十六条（无主观上联系的数人侵权）规定：二人或者二人以上因分别行为致同一损害的，应当各自依法承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。23
该条从文义上看，各行为人并不承担连带责任，承担的是分别责任。但从体系上看，该条规定在该编第二节“共同侵权”中，应视为共同侵权行为的一种类型。既是共同侵权，数行为人间就须承担连带责任。该条规定的文义与体系有矛盾之处。24该草案并未规定无意思联络的数人侵权。但其对共同侵权行为，强调的是二人以上共同实施加害行为，系采客观说。故无意思联络的数人侵权亦为共同侵权，应承担连带责任。
<二>、对无意思联络的数人侵权责任承担的构想
笔者认为，对无意思联络的数人侵权的责任承担问题，应划分类型，区别对待。
第一、 在无意思联络的数人侵权造成受害人损害可分
的情形下，不论是造成受害人的损害结果可分还是损害权益可分，各行为人应各就其造成的损害承担赔偿责任，且各行为人之间不负连带责任。因为在损害可分情形下，仅是各单独行为单独致害，自不必负连带之债。
第二、 在无意思联络的数人侵权造成受害人损害不可
分情形下，应结合行为人的过错程度、各行为与损害结果间原因力的大小、加害行为的形态等各方面因素综合考量后，由行为人承担相应的责任，同时各行为人间应承担连带责任。
1， 首先，在损害不可分的无意思联络的数人侵权情形
下，让行为人承担连带责任，符合当前世界各国的立法趋势。从前文比较法的考察来看，无论是大陆法系还是英美法系，无论是否将无意思联络的数人侵权视为共同侵权，均让各行为人承担连带责任。党的十六大提出建立社会主义法治国家的目标，汲取世界各国的先进经验不失为立法时的一种考量。其次，让各行为人承担连带责任亦符合侵权行为法的功能要求。侵权行为法在现时社会中，其功能有二：一为填补损害、一为预防损害。26填补损害系侵权行为法的基本机能。系基于社会公平正义的理念，其目的在使受害人的损害获得实质、完整、迅速的填补。让数行为人承担连带责任，体现了法律对受害人的保护和救济，能让受害人的损害得到有效弥补。预防损害的机能，系指法律确定行为人应遵循的规范及损害赔偿的制裁以阻吓侵害行为的发生。美国法官LEARNED HAND曾提出过一个侵权法经济分析的公式：如果采