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确定不动产物权登记机关的理论分析 确定不动产物权登记机关的理论分析 确定不动产物权登记机关的理论分析
随着我国物权法立法进程的加快，有关物权法立法体例的学理争论日益激烈，其中不动产物权登记机关的选择就是一项争议较大、悬而未决的问题。当前学术界和实物界普遍认
为建立统一的登记制度是制定物权法的首要任务，而建立统一的登记制度首先要确立统一的登记机关。对于由哪个部门作为未来不动产物权的登记机关，存在几种不同意见。有学者认为应由县级人民法院作为登记机关；有学者认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关；还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织来负责登记。本文作者认为，根据物权法的原则和我国的实际情况，确定司法行政机关作为不动产物权的统一登记机关是最佳选择。文章结合实际，观点独到，论证严谨，对不动产物权登记部门的确定具有理论参考价值。
一、不动产物权登记制度的理论基础
不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的设立、变更、灭失，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门簿册上的活动，它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则，是物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。物权以及登记物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务；同时物权的义务人是不特定的任何人，如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，目的就是要维护物的占有秩序和交易安全，保护善意第三人的利益。
从世界各国立法体例来看，不动产物权登记在理论上有实质主义登记和形式主义登记两种体例。所谓形式主义登记，指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力，也就是说登记不是不动产物权生效的要件，这种立法一般称之为登记公示主义。所谓实质主义登记，指的是不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。
以上两种不动产物权登记的主要差别是，形式主义登记认为依双方法律行为设立、移转、变更、废止物权时，认为该行为仍然是契约或者合同，不认为该种契约与一般债权法的契约有本质的不同，因此物权变动的双方法律行为以双方当事人意思表示一致为生效的惟一要求，这一点与一般的债权法上的合同并无区别。
二、从我国的实际看不动产登记机关的选择
我国在1949年到1956年曾建立了不动产登记制度，之后一直处于中断状态，直到上世纪90年代才得以恢复。当时登记只是作为不动产行政管理部门的一种行政管理手段，法律明确规定不动产登记不是不动产物权变动的公示手段，这种登记与民法上的不动产物权的变动没有法律上的联系。自1987年开始进行国有土地使用权有偿转让制的改革之后，我国的不动产事业有了极大的发展，但不动产的立法却相对滞后，至今没有突破改革之初借鉴香港法所确立的法律框架。根据物权公示原则，不动产的各项物权变动应当进行登记，但我国至今尚未有专门的法律予以规定，已制定的法律法规中虽有关于不动产登记的不少规范，但这些规范比较零散，登记程序不完备，多个登记机关、多头登记，登记机关具有行政管理性和非法律干预性。这些法律法规对登记只作出了行政效力的规定，已不能满足市场经济体制下对不动产的管理、保护权利人对未来物权的请求权和保障不动产交易安全的需要。现行的各政府部门分别作为登记机关，对不动产登记只能以行政法为依据行使管理职能，不能实现登记的客观、公正和法律的规范，不能按物权公示原则的要求来服务市场，保证交易秩序和安全。
针对我国的不动产业发展的实际，笔者赞同我国应建立实质主义登记制度。这是基于物权的基本原则。我国未来的物权法应以物权法定原则、一物一权原则、物权行为无因性原则和公示公信原则等4个基本原则作为物权法制定的理论基础。而其中的公示公信原则无疑是不动产物权登记的理论基石。首先，物权作为一种对世权，其变动涉及的范围大，不公示难以明确物权归属，不利于保护权利人的权利。我国的由于处于经济转型时期，不动产的性质复杂，其中就有国有、集体所有、个人所有、集体或个人承包等多种形式，如不能清晰界定这些复杂的不动产性质和即时公示物权的变化，只是确认或者证明不动产物权变更的行为，没有确定其能否生效的效力，就使登记不产生公信力，仅产生对抗力，其弊端是显而易见的；其次，不动产交换要及时、可靠地将物权转移给受让人，受让人就必须对出让人的处分权进行周密详细地了解，只要出让人以合法方式证明自己有处分权，受让人即可信任其处分权，这就要求物权公示必须具有公信力和法律效力，善意受让人出于对公示的信赖，当然应当取得物权。因此就要求物权的设立、变更、终止一经公示便具有公信力和法律效力。为国家对房屋土地等重要资源实行有效控制与管理，为不动产的安全交易和有效保护当事人的合法权利提供了条件和法律保障。
三、不动产物权登记机关应具有独立性和统一性
考察各国不动产登记法可以发现，关于登记机关的选择都遵循两个规则：一是不动产登记机关的独立性。登记机关多为司法机关，而不是行政机关，如德国不动产登记由属于地方法院的不动产登记局掌管，瑞士大多由各州的地方法院负责，我国旧民法制定之时也采用由地方法院统一登记的做法，日本是法务省（司法部）和地方司法局；二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上的司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或统一司法区域内实行统一不动产登记制度，即不论是土地房屋还是其它不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。这一机关只能适用统一的法律，规定统一的登记效力。不动产登记机关的司法性和统一性应当说是不动产法的基本规则之一。
对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关，当前理论界和实务界存在意见分歧。笔者认为应当从登记的性质、效力和法律责任三方面来考虑。
关于不动产登记的性质，目前大体有公法行为说、证明行为说、私法行为说三种学说。从国家对不动产管理的角度看，对不动产进行登记是一种行政管理手段，是行政权力的运行。从这点上看，不动产物权登记完全是公法行为。但是，在物权法上，不动产物权登记具有三个特点：第一，登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查阅；第二，登记的内容应能够为人们所查阅，登记的内容都是公开的信息；第三，不动产物权登记的范围仅限于不动产。从这三个特点来看，不动产物权登记是彻底地为平等主体间的市场交易服务的。在这个意义上，如果设立一个专门从事登记事务的机构，专门服务于市场交易，无疑是最理想的选择。但是从实际情况来看，登记制度不仅有平等主体间的私权关系，而且还有国家管理的公权关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。因此，物权登记不是“纯粹”的私法行为，是公法行为干预下的私法行为。要实现这两个价值，就要选择既能实现登记的独立、公正、公开，又能实现国家的管理职能的部门作为统一的登记机关。
关于不动产物权登记的效力问题，有学者概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权力正确性推定效力、善意保护效力、警示效力、监管效力。这一看法较全面地概括了不动产登记制度的功能。但在物权法上，最重要的两项功能是物权公示效力和权利正确性推定效力，即公示公信。公示是公信的基础，公信是公示的目的。公示公信的作用在于通过物权权属的公开，使交易当事人形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可剥夺性的信赖与期待。不动产物权登记目标的实现基础就在于公示公信原则的彻底实现。那么对不动产物权登记机关的选择就要保证公示公信效力的实现。我国加入WTO之后，政府行为要增大透明度已成了一个重要原则，再加上行政职能的转变以及行政权力与生俱来的高效权威性，使得不动产物权登记的公示公信效力得以保证。从这点上来看，由于我国的诚信体制建设和中介市场发育得不完善，事业单位或其他中介组织作为登记机关是远远达不到的。
从登记机关的法律责任来看，根据物权法和不动产登记法的基本原理，登记是以不动产物权登记机关、最终以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果由于登记机关的原因使得当事人申请登记、查阅登记资料、获得正确的登记信息等权利不能实现，或者登记机关登记发生错误，给当事人造成损害时，当事人有权获得赔偿，登记机关应当承担责任。因此，不动产物权登记机关的选择不仅要符合不动产物权登记的自身特性，还要使当事人因登记制度获得的权利有诉讼上的保障。
四、司法行政机关作为不动产登记机关的可行性
（一）司法行政机关具有独立性和司法性的统一
司法行政机关是我国重要的政府职能部门，担负着司法监督、法制宣传、管理法律服务等政府职能。司法行政机关与国土资源管理机关、建筑事业管理机关等行政部门的职责有着本质的区别，它与我国的不动产也没有权属关系，无论是对于当事人双方，还是对国家和社会公众来说，司法行政机关都可称得上民法意义上的公正的 “第三方”，具有相对的独立性。随着我国政府机构改革的逐步深入和政府职能的转变，司法行政机关作为不动产物权登记机关，既能维护交易秩序，又能防止公权力对私权利的直接侵犯，是能够保障实现国家间接管理和维护交易安全的双重价值目标。因此，司法行政机关作为不动产登记机关是最好的选择。一方面它具有行政机关进行登记有其高效、高度公示的优点，其弊端也可通过技术处理；另一方面又不同于与不动产管理有权属关系的行政机关，具有司法性、独立性的特点。
（二）司法行政机关的体系架构和人员素质能够满足登记程序和审查的需要
从不动产登记的要求和分布来看，司法行政机关已形成了完整的行政体系和管理体系，有着完整的行政体系和职能。特别是近几年来，司法部进行的体制改革，已使各级司法行政机关由过去的管理型转变为服务型。随着司法行政系统信息化建设的逐步建成和“148”司法服务功能的完善，司法行政机关已形成了遍及全国、上通下达、便捷高效的管理网络和服务系统，完全能够满足不动产物权登记的要求，能够实现登记公示的准确、便捷和高效。从不动产登记的审查程序上来看，不动产登记可分为初始登记、变更登记、更正登记、涂销登记，这些登记程序不是简单的“记录”和“备案”，而是蕴涵丰富的法律内容和严格法律程序的法律审查程序。我国担保法在实践过程中的弊端和问题究其原因，就是登记机关在登记过程中不能充分实现审查登记的法律化。司法行政机关是国家专门的司法监督管理机关，其组成人员大多是由专业的法律公职人员组成，而且还管理着十三万人的职业律师队伍和三万人的公证员队伍，从机关职能和人员素质来看，是完全能够满足不动产物权登记的程序需要和效力需要的。
（三）当事人可以获得有效的救济途径
我国当前已经制定了较为完善的行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度。由司法行政机关作为登记机关，当事人的权利救济可以直接纳入到现有的渠道。当不动产物权登记当事人的权利受到登记机关的侵害时，受害人可以根据自己的意愿选择复议或直接进入诉讼程序，通过国家赔偿使权利得到救济。由于司法行政机关特殊的“公正第三方”的地位，就使司法行政机关、国家不动产管理部门、公民、集体和其他经济组织处于同等的诉讼地位，都以平等的主体资格参与纷争的解决和参与诉讼；如果在物权法制定过程中，为了回避登记责任和国家赔偿的结果发生，可以参照法国、德国等国的立法体例和做法，把公证作为不动产物权登记的要件或前置条件，这样不仅将不动产物权登记审查纳入了法律规范的范畴，同时也实现了责任和风险转移。由于公证的错误导致的赔偿结果，由公证机构或公证员承担赔偿责任。公证行业由于建立职业责任赔偿保险，完全有能力承担起这个责任。
（四）为建立一整套解决物权冲突规则奠定基础
要确立一整套解决物权冲突的规则。物权的重心是不动产物权，不动产物权主要是土地上的物权，因土地在法律上被区分为若干部分，每个部分可成为权利的客体，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群，连同租赁权等形成权利群，它们是物权法规制的重心。我国物权立法应配置这组权利群，协调好权利之间的效力冲突。不动产物权登记是不动产物权设立、变动的核心和生效要件，由司法行政机关这一“公正的第三方”登记，就使物权冲突的参与者和裁量者都处于平等、公正的地位，为建立和完善科学的一整套解决物权冲突规则奠定了良好的基础。
综上所述，在未来的物权法制定过程中，应将司法行政机关确立为我国的不动产物权登记机关，这不仅是物权法里的要求，更是我国不动产业发展实际的要求。
