推荐阅读：探析违约责任的几个问题 探析违约责任的几个问题 探析违约责任的几个问题 摘要：一、违约责任的内涵 （一）、责任与违约责任 （二）、双方违约 （三）、违约形态 二、违约责任的特征 三、“合同必须严守”VS“效率违约” 四、违约责任与侵权责任的相互关系
探析违约责任的几个问题 探析违约责任的几个问题 探析违约责任的几个问题
摘要：一、违约责任的内涵
（一）、责任与违约责任
（二）、双方违约
（三）、违约形态
二、违约责任的特征
三、“合同必须严守”VS“效率违约”
四、违约责任与侵权责任的相互关系
关键词：责任 债务 违约责任 双方违约 预期违约 债的相对性 合同必须严守 效率违约 侵权责任
一、违约责任的内涵
（一） 责任与债务
义务者，乃法律所课以一定之拘束状态，此拘束状态包括作为与不作为拘束状态，债务既是相对义务之一种，则债务者，即特定人对特定人应为一定行为或不行为之一种义务也。而责任者，则系义务之不履行之担保，故责任以义务不履行为停止条件，盖义务或债务履行，则权利或债权实现，自不生责任问题，但任何债务义务背后均应有责任为担保，否则债务、义务在法律上不具有意义。[1]笔者认为，这是一种担保学说，以责任来担保债的实现，主要是通过国家强制力为后盾，通过诉权的方式发挥作用的。
罗马法中的责任（responsabilita）一词来源于拉丁文“respondere”是指以允诺（Spondere）方式建立的平衡和秩序被打破和违反后，以再允诺（respondere）的方式表示出的对破坏的平衡和秩序所给予的补救。[2]由此可看出：“责任”的核心在于：在某种平衡状态或秩序未得到遵守或维持时所采取的补救措施。违约责任是连结合同债务与诉权的桥梁。一般情况下，有债务则有责任，债权人则享有诉权，但也存在无责任的合同现象。
在古日耳曼法中，债务和责任的概念是分开的，债务称为Schuld，含有“法的当为（Rechtliches Sollen）”而不具有“法的强制（Recholiches Miissen）”的观念。这就是说，债务是指债务人应当履行其给付的义务，它丝毫不受到他人的强制，而处于债务人的自愿，一旦给付，不得任意请求返还。债权人没有强制债务人给付的权利，若要由此权利，则必须另有责任关系的存在。而在日耳曼法中，责任是指“替代（clesfiir）的关系”也就是指债务人应当为给付而未为给付或不完全给付时，应服从债权人的强制取得（Zugrifsmalhst）的关系。由于此种强制取得的责任关系附加于债务关系之上，债务关系才具有约束力。因此，为实现债的目的，责任具有担保的作用。这种担保作用只有在债务不履行时才能表现出来。由此我们也可以看出，责任与债务是分离的。不过，日耳曼法并没有揭示出责任以国家强制力为背景的特点。此外，根据日耳曼法，在债务人不履行债务时，债权人可以把债务人当作奴隶使用或卖与他人。这种野蛮的人身责任已在现代社会被废除了。它的发展历程验证了梅因的一句话：法律的进步是从身份（status）到契约。[3]
我国法律对债务与责任的概念作了严格的区分。《民法通则》第84条和第106条，债务是按照合同的约定或法律的规定而应在当事人之间产生的义务；而责任则是指违反合同义务而应承担的民事责任。一种观点认为：“债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。”债务“并不包括任何对债务人的强制，在债务人不履行义务时，强制其履行或赔偿损害，则属于民事责任问题。”笔者认为，这种观点是值得赞同的，是科学合理的。
责任以债务的存在为前提， 但是，责任本身并不是债务。而是债务人违反债务所应承担的后果。我国《民法通则》第106条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”由此可见，责任与债务具有不同的性质。债务与责任有以下区别：
第一：责任是确保债务履行而设置的措施。它是以债务的存在为前提的，以督促债务人履行债务并保障债权人的债权为宗旨。
第二：责任是在债务人不履行债务时，国家强制债务人履行债务或承担法律责任的表现。即一旦债务人不履行债务，则债务在性质上转化为一种强制履行的责任。强制履行从表面上看，仍然是继续履行原债务，但实际上已不同于原债务。因为强制履行已不仅是对债权人的责任，而且是对国家应承担的责任。由此可见，责任与债务相比较，包含了一种国家的强制性。
第三：责任是与诉权联系在一起的。民事责任之所以能成为保障民事权利的有效措施，乃是因为民事责任具有诉权，从而使其成为连结民事权利与国家公权力之中介。[4]台湾学者林诚二指出：“各债权人之给付受领权，复受责任关系所保护，但责任关系之具体体现，则在与诉权之行使，因是，责任乃债权与诉权之中间桥梁。”[5]即所谓的：无债务即无责任。自然债务既是其中之一，有人认为：既然对债务人所负债务不能诉请法院予以强制履行，那么，它就纯粹是道德上的义务，而非法律上的义务。
一种观点认为：违约责任与合同债务是两各级相联系又有区别的概念。债务是责任发生的前提，责任是债务不履行的结果；无债务不产生责任，但无责任的债务不是法律意义上的债务。违约责任正式债务人不履行债务的结果，他与债务本上在性质上是不同的。正如林诚二所指出的：债务之本质在于责任，以及债务系为责任所包含，债务为肉，责任为皮，去之皮，肉不存，是故在债权法认定下，债务必有责任，责任制债务系一种空洞之概念，其法律上之价值。
合同债务不履行为前提，过错为核心，合同责任的承担方式和赔偿范围的确定方式，构成一个丰满健全的法律制度。违约行为，可归责事由，责任的承担方式，偿范围的确定标准是合同责任制度的四大板块。
（二）双方违约
所谓双方违约，实质合同双方当事人分别违背了自己的合同义务[6].我国《民法通则》第113条规定：当事人双方都违反了合同的，应当分别承担各自应负的责任。“笔者认为：为了准确地适用法律，保护合同当事人的权利，应当将正当的同时履行抗辩权、不安抗辩权、自助等行为从违约中分离出来。在出现纠纷后，对各种行为应作具体分析，而不能草率的定性，盲目地归责。那么，就要清楚双方违约的构成要件了：
第一：双方当事人依据法律和合同规定，必须履行一定的义务，可见双方违约通常适用与双务合同，对于单务合同来说，仅仅只有一方当事人负有义务，因此，一般不会出现双方违约的问题。
第二：当事人双方而不是一方违背了其负有的合同义务。也就是说，双方当事人都分别的违反了合同规定，如果仅有一方违反合同义务，只构成一方违约。
第三：双方当事人违背了合同规定的义务。如果仅仅只是违反了法律义务，可能构成双方过错，但不一定构成双方违约。如一方违约后，另一方违反了法律规定的减轻损失的义务，造成损失的扩大。从狭义的违约概念出发，这主要是一个过错问题，由此将导致双方的责任被减轻或免除。，但不能认为是双方违约。
第四：双方均无正当理由，如果一方式形势同时履行抗辩权或不安抗辩权，则不能认为是双方违约。如果当事人就对方违约后，采取适当的自我补救措施，如在对方拒不收货时，将标的物转卖等，不能认为是违约。
（三）违约形态
违约在中国法有两种基本形态：不履行合同债务和不适当履行债务（即履行合同不符合约定条件）。我国一位学者将其表述为：
先期违约又称预期违约（Anticipatoy breach of contract）源于英美法。指的是下述两种情况：在合同有效成立后合同约定的履行期满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。[7]
预期违约的特征：
第一：其发生的时间是在合同有效成立后至履行期届满前这段时间内，因此称为预期违约。
第二：一方当事人明确肯定地向一方当事人表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方当事人将不会或不能履行合同，因此称为预期违约。[8]
预期违约与实际违约具有相同点，如解约权与损害赔偿请求权。其不同点为：
1：预期违约是合同一方当事人在合同约定的履行其届满前不会或不能履约的一种危险，而实际违约则是合同当事人在合同约定的履行期届满后对合同给付义务的实际违反。
2：预期违约只能是合同一方当事人违约，而实际违约既可以是一方当事人违约，也可以是双方当事人违约。
3：预期违约违反的是不危害给付实现的不作为义务，而实际违约违反的是合同约定的给付义务，是作为的义务。
4：预期违约侵害的是期待债权，而实际违约侵害的是现实债权。
5：预期违约是一种可能违约，这种可能性既可因对方当事人严格履行合同而归于消灭，也可因对方当事人最终仍不履行而转化为实际违约。因而预期违约并不必然承担违约责任，而实际违约一般必然承担违约责任，且违约责任还可由双方当事人约定，只要这种约定不违反法律和社会公共利益。
6：在默示违约场合，其后果可能是一方当事人要求对方提供履约充分保证，但不得要求对方履行合同义务。而实际违约场合，在对方能够履行的情况下，还可以要求对方履行合同义务。
我国合同法中对于出现的预期违约问题如何处理没有做出规定，也没有对如何采取补救措施做出规定。而这种规定对保护受害人时非常有必要的。不能只注重公平而忽视了效益。
二 违约责任的特征：
违约责任是指在当事人不履行合同债务时，缩影承担的损害赔偿，支付违约金等责任。违约责任是民事责任的重要内容。我国《民法通则》在第6章“民事责任”中包含了两种责任，即违约责任和侵权责任。可见，违约责任不仅是合同法的核心内容，也是民事责任的重要组成部分。
1：违约责任是民事责任的一种形式。作为民事责任的一种，这是民法强调违约责任仅限于民事责任，而不包括行政责任和刑事责任等方式。但有人认为：我们不仅可以把契约法视为公法的一个分支，而且也认为契约法与刑法具有同等的功能。通过惩罚背离法律规范，刑法与契约法都负有使行为标准化的功能，不仅仅通过详细的执行令或者通过损害赔偿，而且通过把某些契约视为无效或可撤销以及拒绝支持那些不遵守规定形式的人，这时，“契约法事实上施加了惩罚。”由此，我们可推出：违反契约则受惩罚。我国有的学者认为：“违约责任包括经济合同当事人，当事人的上级领导机关或业务主管机关以及个人由于渎职，失职或其它违法行为而依法应负的经济责任，行政责任以及刑事责任。”
就违约责任来说，一种违约行为可能或造成多种损害后果，从而使违约行为带来的违约后果也是多样的，但是违约责任仅限于民事责任，且只能在合同当事人间发生。而不应涉及到作为第三人的政府机关或其它社会组织，如果在违约责任中包含刑事责任，行政责任不仅使违约责任的性质难以界定，而且必然会混淆公法和私法的界限。导致国家权力任意介入合同关系之中，由此造成合同难以体现平等自愿的特点。或许会导致 “契约死亡”理论的盛行。
2：违约责任具有相对性。违约责任只能在特定的当事人间即合同关系的当事人间发生。合同关系以外的人，不符违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。它的理论根据是：
（1）违约当事人应对自己的过错造成的违约承担后果，承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。
（2）在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍然应当向债权人承担违约责而不应由第三人向债权人负违约责任；债务人承担责任后，有权向第三人追偿。这时合同相对性所必需的，也是为了保护债权人的利益。
（1）债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。
在违约情况下，法律为制裁违约当事人的行为，对违约放出以罚款，收缴其非法所得等，都不是违约责任，而是行政责任或刑事责任。
违约责任的相对性来源于“债的相对性”大陆法债的相对性（Relativitat des Forderungsrechts）理论认为：债是当事人的一方请求他人为给付行为的法律关系，债权是只能对特定性产生效力的请求权。这种仅是由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，即是债的相对性（Relativitat Forderungsrechts）。[9]但是笔者认为，随着现代市场经济的深入发展，是不是应该实现“债的相对性”理论的现代化，而现实中，也出现了对债的相对性的冲突。如担保、代理、转让等。实行“为第三人利益的合同”即如果双方当事人以第三人为受益人订立合同，那么，当缔约人违反合同时，受益第三人有权起诉要求违约赔偿。而且，在我国民法典或合同法中明确规定债权保全制度，赋予债权人代位权与撤销权。那么受益第三人可否享有合同诉权？为第三人设定义务的合同效力如何？在我国立法上有“买卖不破租赁”制度，也有根据债权不可侵性的法例在立法上规定第三人侵害债权的责任。综上可推出，违约责任的相对性也受到了某种冲击。
3、违约责任是一种财产责任。一种观点认为：因一方违约使双方债务转化为损害赔偿债务，称为“原债务的变形”。笔者人为：违约责任由债法调整。正如“债法为财产法、任意法、交易法。”[10]“债法为直接规范财货创造活动之法律规范。”[11]从合同责任的功能来看，在一方违约的情况下，法律责令另一方承担违约责任其重要的目的在于使受害人所受损失及时得到恢复或补救，从而维护当事人利益的平衡。因此，将违约责任限定于财产责任的范畴是必要的。
但是，“由于许多侵害人格权的违约行为属于积极的侵害债权，也就是说具有侵权行为的性质，应该承认合同包括对侵害人格权的补救。”[12]笔者同意这种观点。另一种观点认为：“因违约而侵害人格权是一种责任竞合的现象。在发生责任竞合时，应由债权人分别选择违约的或侵权的请求权，从而使债权人承担不同的责任。”笔者认为：应当将违约责任与侵权责任合并起来使用。这样可以更全面的保护受害人，最大限度地制裁债务人兼侵权人，更利于实现法律上的公平与正义。我国民法通则第134条第二款规定：“以上承担民事责任的方式，可以单独使用，也可以合并使用。”因此，笔者认为，在侵害人格权的违约行为中应当赋予受害人以损害赔偿请求权及消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的请求权。这可看作是为越责任的一种扩张吧！
4、违约责任可以由当事人约定。具体表现在当事人可事先约定违约金的数额、幅度，可以预先约定损害赔偿额的计算方法，甚至确定具体数额。同时也可以通过设定免责条款限制和免除当事人可能在未来发生的责任，也是为了确保设定的违约责任公平合理，法律也要对其约定予以干预。即如果约定不符合法律要求，也将会被宣告无效或撤销，从而适用法定的违约责任。这其实反映了合同具有自由，违约责任具有任意性，但也要受到合同强制性的约束。在此种情况下，不由的使我们意识到：合同自由究竟还能不能仍然被认可为法律制度的支柱和中心思想？如果现实中合同当事人间缺乏谈判能力的均衡性，从而使得“合同平等 ”遭到破坏，因此保护合同当事人的弱者一方称为必要时，合同自由原则是否比须彻底地受到强制性规则的限制？也即“合同能力的不平衡”现象。
三、合同必须严守VS效率违约
自罗马法以来确立了“合同必须严守”的原则。古希腊哲学家苏格拉底曾经指出：“任何人都比须保守诺言，这是一般的道德原则。”在教会的影响下，中世纪的人们把遵守自己的诺言当作道义方面的义务。在18世纪，苏格兰的班克顿勋爵曾认为：“很清楚，遵守建立在诚意和真实的自然义务基础之上的合同或约定，是自然法的要求。”也有人提出：“承诺的神圣性（The Sanctity of Promises）”。我国自古以来重合同，守信用，“言必信，行必果”是中华民族传统道德的重要组成部分，也是社会主义商业道德的主要内容。以上这些，都是对“合同必须严守”的认可与强有力的支持。
然而，在19世纪末期，“合同比须严守”的原则受到了美国学者霍尔姆斯（Oliver Holmes 1841-1935）的强烈批评。他认为：“道德和法律的混淆在合同法中最为严重，违约的非道德性观点完全混淆了法律和道德的问题。合同当事人并不在道德上负有一种履约的义务，所谓履约的义务本身 是假想 的（Imaginary）。因为一个合同当事人具有一种选择——履约或在不履约时赔偿损害，缔结合同并不承担履行义务。”[13]“在普通法中，心受合同的义务意味着一种推断（Prediction），及如果你不信守合同，必须赔偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一样，仅此而已。”[14]霍尔姆斯认为：“无论如何，违约者的主观动机决不能带来不同的法律后果。”“如果他做这种选择”则每个人都有“解除其订立的的契约”的权利。因此，友谊违约者所支付的赔偿金，要比那些心地纯洁而无意违约者所支付的赔偿金少。“以上是霍尔姆斯1881年出版的《普通法》所阐述的观点。它否认了违约应收道德上的非难性的观点。美国经济分析法学派提出的”效率违约（Theory of Efficient Breach）“的理论就是以霍尔姆斯的观点作为理论依据的。
美国以波斯那位代表的经济分析法学派提出：“效率违约”理论，明确指出：“如果（一方当事人）从违约中获得利益将超出他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”[15]当违约能够实现价值最大化的时候，应当鼓励此种违约，而不应考虑违约责任所体现的公平正义。
我国也有一些学者认为保护合同当事人的合同自由也应该承认“违约自由”笔者认为这种观点具有合理性，也认可这种观点。既然确立了“合同自由”原则，那么它就应该包含订立合同自由以及违约的自由。我国法律上没有规定：“一旦订立合同，就不能违约。”法律上没有禁止性规定，当事人就有权利去做。况且，在某些违约情况下是资源得到最合理的配置，从而获得最大的社会效益。于可持续发展也是有利的。再者，如果违约方要受到道德上的非难性，那么这个事实机关是谁？因此，在司法实践上是不能得到有效实施的。而且我觉得，既然做出了对违约方的补偿，在道德上也没有什么可值得谴责的。“契约法的实质问题是风险分配问题。”[16] “所有的人类交易都被导向一个从来不能免除不确定成分的未来、、、、契约或者协议可已被视为一个期待得失分配得协议。”[17] 所谓的“有行为必有风险。”即是此中道理吧！对于非违约方来说，其订立合同，就要承担合同不履行或不完全履行的风险。假如道德能约束每个订立合同的当事人都能够很好严格完全地履行合同，那么法律将毫无用处。也就像西谚：“如果每个人都是天使，法律将毫无用处。”在此，笔者并不否认道德具有积极的作用，但是在现实中，当人们受到损害时，并不是诉诸“道德机关”寻求“道德赔偿”，而是诉诸法院，寻求法律上的救济，金钱方面的赔偿，在此过程中，当然也有“道德赔偿”诸如恢复名誉、消除影响等。
四、违约责任与侵权责任的相互关系
法国学者认为：“合同责任（我国法中的违约责任）与侵权责任具有诸多的不同点，而二者最大的区别，在于产生合同责任的合同义务，是建立于当事人的意志基础之上，这一基本区别，是导致两种责任一切具体差别的根本原因。”[18]同时又指出：“二者的行为人不同：当事人订立或履行合同须具备行为能力，而侵权行为人无须具备行为能力。”我国台湾学者林诚二也提出相同的观点：“侵权行为与契约关系同为债之发生原因之一，然自规范功能上观察，两者实为截然不同之制度，侵权行为法乃是在规范一般人间之关系，其主要目的是在保护权益（尤其是绝对权）贯彻‘权利之不可侵性’。而契约法主要则偏重保护纯粹经济上损失，盖因契约关系是特定人间基于一定之信赖及期待，由当事人自行决定其相互之权利义务关系，法律仅是在补其不备。又与侵权行为因为违反法律行为之债务不履行其乃是着眼于侵害‘债权之充实性’。因此在一行为同时该当侵权行为及债务不履行时，究应如何调和始能兼顾当事人公平正义及制度之立法精神？实为一困难问题。”[19]由此可看出，学者们对其二者之间的相互关系作了分析，但在二者竞合时该怎样处理并没有给出明确的方法。那二者究竟该如何调和呢？司法实践上是怎样处理的呢？我国《合同法》第122条规定：因当事人一方的违
