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同居制度之立法研究 同居制度之立法研究 同居制度之立法研究
【内容提要】夫妻同居为夫妻共同生活的基础要件，不仅涉及到夫妻关系的维系，更关系到子女的抚养、老人的赡养等问题。各国立法中，在明确规定夫妻有同居共同生活义务的基础上，对违反该义务的法律责任等问题，一般都进行了规范。我国现行立法对同居问题几乎是一片空白。值此修订《婚姻法》之际，在法律中设立夫妻同居义务之规范，并对违反该义务应承担的责任以及分居等问题加以明确规定，才能使法律条文的内容和所调整的社会关系更加贴切。
法学专家拟就的《中华人民共和国婚姻家庭法建议稿》（以下简称《建议稿》）增设了夫妻互享、互负同居权利义务的内容，就夫妻人身关系的规范而言较现行立法趋于充实、详尽。但《建议稿》中就该问题的规范仍不尽如意，如欠缺与同居制度相配套的分居问题的规范。据此，本文拟从同居的涵义入手，就立法中规范同居权利义务的意义以及构建完整、配套的法律制度问题作一探讨。
一、同居的涵义分析
考察同居的涵义，可从其语源涵义、法律涵义两个方面把握。
1.同居的语源涵义 2.同居的法律涵义 综观以上各国和地区亲属法对同居权利义务的规范，其法律涵义在于：其一，同居乃婚姻的效力之一，是男女双方基于婚姻行为而产生的权利义务关系；其二，同居是共同生活的要件与标志，其立法精神在于要求夫妻在日常生活中应通力合作、相互照顾和扶助。 《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）虽没有明确规定夫妻双方有同居的权利与义务，但规定了婚后的住所决定权问题。《婚姻法》第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这一规定，实际上是指明了夫妻平等地享有婚后住所决定权。其立法精神还在于提倡“男到女家”，移风易俗，改变我国传统的“妇从夫居”的居住方式。事实证明，该规定对于转变人们的观念起到了积极的作用。因而《建议稿》保留了该规定，并加上“夫妻有平等的住所决定权”这一更加清晰、明了的内容。
3.同居的学理解释
对同居的深刻、具体涵义，我国台湾学者史尚宽先生作了深入、细致的阐述。同居义务，谓婚姻上之同居，非仅为场所上之意义，同在一屋如设障壁而分别生活，非为同居。场所虽有多少之间隔，亦得成立同居。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第292页。）依照史先生的阐释，同居所涵盖的内容包括：其一，夫妻同居为夫妻共同生活的基础要件，其义务为本质的义务，于婚姻成立同时发生，在婚姻解销前，继续存在；其二，同居义务为相互的；其三，性交当然为婚姻之内容，可解释包含于同居义务之内；其四，同居谓同一住所或居所，从而妻或赘夫就夫或妻之一时所在地，无与为同居之义务，亦无与之伴同旅行之义务。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第292～295页。）从史先生对同居义务的细致分析可以窥见，同居乃夫妻同一住所或居所，是其外部形态；就其内部特征而言，亦即同床同食，包括日常生活中的相互照顾和扶持、精神上的慰籍及两性的结合。人类社会自产生婚姻形态，两性结合的合法归属在婚姻。同居应是蕴含着两性结合的内容。
二、设立同居权利义务的意义
《婚姻法》虽从夫妻双方婚后的姓名权和参加社会活动、生产、工作、学习的自由以及双方都有实行计划生育的义务等三个方面加以了规范，但有关夫妻人身关系的立法仍过于笼统、粗略。《建议稿》在夫妻人身权方面增设了夫妻互享、互负同居生活的权利和义务的内容，其意义在于：
1.使夫妻间的权利义务关系清晰、明了。摒弃现行立法“宜粗不宜细”的指导思想，代之以具体、细密的法律规范模式，是我国将来立法的选择。顺应这种趋势，《建议稿》应将有关规范设计得更加详尽、充实。我们并非要求法律包罗万象，但同居涉及夫妻婚后共同生活问题，是社会对结为夫妻的男女双方的基本要求，立法必须加以明确、具体规范。并且，明确的立法也可以使当事人知晓自己婚后享受的权利和承担的义务，自觉规范其行为。
2.有利于与其他法律制度协调。最高人民法院1989年11月下发的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定，夫妻因感情不和分居已满3年，确无和好可能的；或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的，视为夫妻感情确已破裂，准予离婚。《建议稿》也规定，夫妻双方缺乏感情，分居已满3年，互不履行夫妻义务的，视为婚姻关系确已破裂，调解无效时，准予离婚。既然分居已满3年是准予夫妻离婚的原因之一，那么，何谓分居，便成为理论和实践所必须解决的问题。要弄清何谓分居，首先必须解决同居的内涵问题，否则该问题的链条将会出现脱节的现象。就法律规范而言，欠缺同居权利义务的规定而仅规定分居问题，是十分突然而难以理解的，更不易实际操作，将两者均加以明确规定，才能保证法律制度的和谐、统一。
3.有利于与刑法的有关规范协调。根据《中华人民共和国刑法》第236条的规定及有关的刑法理论，强奸罪的主体是已满14周岁、具有辨认和控制能力的人，通常是男子，其中直接正犯只能是男子。丈夫通常不能成为强奸妻子的主体，但教唆、帮助他人强奸妻子以及误认为妻子是其他妇女而强行奸淫时，仍然构成强奸罪。（注：参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第706页。）也就是说，丈夫仅在一些特殊情况下，才能成为强奸妻子的主体，其依据何在，这显然是刑法理论难以解决的问题，必须依赖于婚姻立法的帮助。如在婚姻立法中明确规定夫妻婚后互享、互负同居的权利和义务，且同居涵盖两性结合的内容，那么刑法理论中有关丈夫一般不能成为强奸妻子的主体的缘由问题便迎刃而解。实现各个部门法之间的协调一致，是我们在立法过程中应特别关注的问题。
三、关于违反同居义务的法律后果问题 从各国立法及其学者们的解释来看，违反同居义务引起的法律后果主要有： 2.构成遗弃，为离婚之原因。对于拒不履行同居义务的行为，学者们解释上均认为构成遗弃，（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第298～300页；胡长清：《中国民法·亲属法》，台湾商务印书馆股份有限公司1986年版，第198页。）对方可以此为由诉请离婚。我国台湾地区“民法”第1052条第5款规定：夫妻一方以恶意遗弃他方在继续状态者，他方得向法院请求离婚。判例亦确认“夫妻互负同居之义务，如无不能同居之正当理由拒绝与他方同居，即系民法第1052条第5款所谓恶意遗弃他方”，因而遗弃行为是指故意不尽同居和扶养义务。由于《婚姻法》未明确规定同居义务，因而对遗弃行为的解释与刑法一致，即亲属间负有扶养义务而拒绝扶养。刑事行为与民事行为的区别主要在于情节是否恶劣；也就是说遗弃行为情节恶劣的，才构成犯罪。如果我国将来的《婚姻家庭法》设立同居义务，那么夫妻一方没有正当理由拒不履行同居义务的，则构成遗弃行为，对方可以此为理由，诉请离婚；并且还应将遗弃作为过错行为，另一方可要求损害赔偿。
四、增设分居的规范，建构完整的法律制度
《建议稿》在现行立法的基础上虽增设了同居权利义务的条文，但尚欠缺与之配套的分居问题的规范，实乃遗憾。笔者认为，应明确规定分居的内容，以使法律制度更为完整。
（一）分居制度的沿革
分居(Separation)又译作别居，亦称桌床离异(divorce from bed and board)，谓依判决或合意，免除夫妻同居义务之制度。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第522页。）该制度起源于欧洲中世纪。由于当时欧洲各国受寺院法统治，秉承基督教的教义，将婚姻视为上帝的安排、神之撮合，因而不许离异，但事实上夫妻并非因为不许离婚而和谐。当夫妻出现矛盾而不堪同居时，不可避免地产生事实上的分居。法律对此状况不可能视而不见，确立分居制度可作为禁止离婚的补充。分居取消了夫妻间的桌床义务，实行分床分食，但未解除夫妻间的其他权利义务。宗教改革后，摈弃婚姻为“神作之合”的观念，因婚姻还俗而重新确立了离婚制度。但许多国家的立法中仍沿袭了分居制度，将其作为亲属法的重要组成部分。今天一些国家仍保留分居制度，但已被赋予了新的意义，且存在差异。各国立法中的分居制度有以下内容：
1.按程序不同，分居分为司法分居与事实分居 事实分居是指法律允许当事人不经司法程序即可形成分居。有的国家立法未将同居作为夫妻人身权利义务而加以规定，因而法律对当事人是否同居、分居的规定相当宽松。如我国现行《婚姻法》并未明确规定夫妻有同居的权利义务，但在司法解释中将分居满3年或人民法院判决不准离婚后又分居满1年的作为感情确已破裂的推定，显然客观上是承认当事人有分居的权利，属于事实分居。有的国家立法虽明确规定夫妻有同居的义务，但未设立分居的方式、理由等规定，法律允许夫妻在一定范围内自行分居。如《德国民法典》第1353条第2款规定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果滥用其权利而提出要求，则婚姻另一方无义务满足其要求。此乃消极的分居权利。经法院确认，如拒绝同居的理由正当时，可实行分居，还可请求他方扶养等。《德国民法典》第1361条对分居期间生活费的负担、家庭用品的分配、婚姻住房的留用等作了明确具体的规定。我国台湾地区“民法”也未明确设立分居制度，其第1001条规定：夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。此为事实上的分居，即夫妻有正当理由时，可拒绝同居。对于正当理由，依判例及解释例，有虐待、夫纳妾、通奸等。对于此种事实上的分居，学者解释为得请求消极确认其有拒绝同居权之诉，仅有确认的效力，与分居判决不同，并无形成的效力，法院不得定期或无定期地令分居。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第526页。）
2.分居的理由 有的立法未具体列举分居的理由，而采用概括的方式加以规范。如《德国民法典》第1353条第1款规定：婚姻终生有效，婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活。随即在第2款中又规定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果滥用其权利而提出要求，则婚姻另一方无义务满足其要求。也就是说配偶一方如滥用权利时，对方可拒绝同居，此乃消极的分居权利。我国台湾地区“民法”第1001条规定：夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。
3.分居的效力 考察各国立法，分居的法律后果主要有：其一，分居不解除婚姻关系，但免除夫妻间的同居义务。其二，抚养义务仍然存在。如《法国民法典》第303条规定：夫妻分居，相互救助义务仍然存在。宣告分居的判决或其后做出的判决，确定应当给予配偶所需的抚养金数额。《意大利民法典》第155条就分居后为子女的利益采取的措施作了较为详细的规定，包括在充分考虑分居可能给子女带来的精神和物质利益的情况下，宣布分居的法官要确定将子女判给哪个配偶抚养以及其他所有为子女利益采取的措施。法官尤其要规定对不与子女共同生活的一方为养育、培养和教育子女承担义务的范围和方式，以及在与子女的关系中如何行使自己的权利等。《意大利民法典》第156条就分居对夫妻财产关系的效力明确规定：在宣告分居时，如果配偶一方没有适当的个人收入，则法官可以为非分居责任人利益，规定没有适当的个人收入的配偶有权从另一方配偶处获取维持生活的必要费用，必要费用的数额由法官视具体情况和义务人的实际收入确定。《阿根廷民法典》第209条规定：夫妻任何一方，不问是否在分居的判决中宣告有过错，如自己无足够的资力和谋求此等资力的合理可能性，均有权在他方有财力时请求其提供必要的生活费。其三，分居期间适用分别财产制。如《法国民法典》第302条规定：分居，在各种情形下，均引起分别财产。《德国民法典》第1361条规定：如果双方分居生活，则婚姻的任何一方均可向另一方要求返还属于自己的家庭用品；婚姻一方可以要求另一方将婚姻住房或住房的一部分留给其单独使用；如果婚姻一方有义务将住房或住房的一部分留给另一方单独使用，则以公平为限，该方可以向婚姻另一方就此种使用要求报酬。
4.分居的终止
分居关系一般以一方死亡、双方和解或离婚而终止。《法国民法典》第305条明确规定：夫妻双方自愿恢复共同生活，即结束分居。《意大利民法典》第157条亦规定：配偶双方可以不经法官的正式宣告而终止分居，也无需以明确的、与分居状态应当有的行为不相符的行为表明终止分居，可以直接以协议终止分居判决的效力。
（二）《建议稿》增设分居制度的原因分析
1.实现法律制度的完整、配套。《建议稿》在规定夫妻互享、互负同居生活的权利义务之后，随即附上“有不能同居生活的正当理由时，不在此限”的规定，但是，何谓不能同居生活的“正当理由”，《建议稿》没有明确规定从而显得过于概括、抽象。因此，在立法中明确设立分居制度，从立法技术而言，与同居制度相呼应，体现了法律制度的配套。同时对一些主要的分居事由加以明确规定，亦可达到尽可能使法律规范完整、充实的目的。
2.规范当事人的行为。如前所述，我国是承认“事实分居”的，但这种做法弊端重重：其一，难以辨别、判断。由于欠缺分居的明确规范，其具体定义如何，众说纷纭，莫衷一是。有的认为分居必须是异地而居，夫妻同住一居室是不能构成分居的。有的认为分居就在于“事实上的离婚”，一切权利义务关系均终止。其二，导致当事人滥用权利。正因为未规定何谓分居及分居的法律后果，客观上为一些当事人滥用权利造成可乘之机，有的当事人认为同居、分居与否，纯属个人的私事，随意地离家出走，对另一方不承担任何义务，有的已构成遗弃行为却全然不知。因此，摒弃“事实分居”的做法，代之以法定分居，并对分居的定义、主要理由、法律后果作出明确规定，不仅可以规范当事人的行为，防止权利的滥用，同时由于对不能同居的“正当理由”加以明确、具体地规定，也可以预防法官对法律作随意解释，从而真正做到依法办事。
3.缓和夫妻矛盾、减少离婚。当两个来自不同家庭、生长环境迥异的男女步入婚姻殿堂组成家庭后，在共同生活中发生矛盾、产生冲突在所难免。以双方的迁让、体谅来化解他们之间的矛盾固然是最佳之举，但当双方对抗较为激烈、互不相让、纠纷一时难以解决的情况下，以分居的方式缓和双方的矛盾未尝不是可取之举。这样做，不仅可以防止一方或双方出于一时冲动而轻率离婚，而且也可以预防在矛盾冲突激烈时一方或双方的过激行为。
（三）分居制度的构建
在将来的《婚姻家庭法》中构建分居制度，应借鉴国外及我国港、澳、台地区的立法经验并结合我国的国情。其具体思路如下：
1.分居的程序。在分居的程序上，采取行政、司法程序并用。当事人如就分居达成一致意见的，可以到婚姻登记管理机关订立书面协议，并对子女的抚养作出妥当安排，自协议成立之日起，解除双方的同居义务。如当事人就分居问题不能达成一致意见，可以诉讼方式要求人民法院裁决。
2.分居的理由。一方当事人要求分居的理由应明确规范，可与离婚理由一致。必须指出的是，离婚诉讼期间，应作为当事人合法分居的事由。既然当事人一方坚决要求离婚，并诉请法院，表明其夫妻关系出现了矛盾与冲突，且难以调和，免除双方的同居义务，是合乎情理的。同时，也可以平息近年来有关“婚内强奸”的许多争议。“（注：近年来，对夫妻离婚诉讼期间或人民法院判决准予离婚的上诉期间，男方以暴力手段强迫与女方发生性关系是否构成强奸，争议颇大。一些学者
