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制定物权法的几点建议 制定物权法的几点建议 制定物权法的几点建议
〔内容提要〕 物权法应规定国家、集体、个人、混合所有权四种类型;应将物权法定主义修改为不得随意设定主义;对国家、集体、个人财产应采取平等保护的原则;应规定业主大会、业主委员会对建筑物及其附属设施的管理权限。
〔关键词〕 物权法;所有权;不得随意设定;平等保护;业主大会
一、规定国家、集体、个人、混合四种所有权类型
我国物权法应规定什么样的所有权类型,有两种很不相同的观点,一种观点认为,按照权利主体确定所有权的体系,区分为国家、集体、个人三种所有权是很不合适的,民法不可能规定某种主体不可能拥有某种权利,如果立法要达到限制或者禁止某种主体拥有某种民事权利的目的,必须使用公法手段,而不能使用民法。“三分法”混淆了所有制与所有权,强调对国家的优先保护,国家所有权的主体和客体均无法明确肯定,集体所有权的主体不清楚,“三分法”也不能包括法人所有权,因此,主张将公有财产区分为经营资产和公有物加以规定,或规定动产与不动产的所有权①。另一种观点认为,规定国家、集体、个人三种所有权,符合社会主义公有制的实际,应坚持“三分法”。中国社会科学院法学所的立法建议稿,反映了第一种观点,人民大学民商事法研究中心的建议稿,反映了第二种观点,中华人民共和国物权法草案坚持了“三分法”。
这是一个需进一步讨论的问题。上述两种主张,虽不无道理,但均有不完全符合实际的弊端和理论上的错误,不足完全被立法采用。 规定国家、集体、个人三种所有权,并不是按所有制规定所有权,三种所有权虽然是由所有制决定的,是所有制的反映,但并非所有制本身。按所有制可以在法制史上分为奴隶制、封建制、资本主义、社会主义四种,宪法可以规定以公有制为主体、多种经济成分共同发展(规定公有制),而民法是反映实际的所有权类型,不是三种所有制,规定个人所有权,也不能认为是私有制,我国不存在国家、集体、个人三种所有制,所有制是公有,按所有制规定三种所有权的解释并不完全正确。
对于财产关系,也决不是由宪法规定财产属于谁,由民法规定享有财产的人对属于他的财产享有什么权利的问题②。所有权,可分为根本性的权利和派生性的权利,所有权是根本性权利,所有就是所有权,而占有、使用、收益、处分几项权利,也是派生的几项权利,这些权利还可以派生出新的权利,如由处分派生出设置的抵押权、质权等。如果认为民法只能规定派生的权利,像生命健康、名誉权等由宪法作了规定,民法也不能作基本规定,没有了所有权、人身权这些基本权利,民法的权利体系何以完善。宪法规定属于谁,民法规定所有人的权利,只是文字表述技巧,或因法律的不同而采用的不同用语,实质都是权利,且都是民事权利。
民法是否不可能规定某种主体不可能拥有某种权利,是否要达到限制或者禁止某种主体拥有某种民事权利的目的,必须使用公法手段,而不能使用民法?对此,也是不能肯定的。
所有权在1804年的法国民法典上,才规定为是一种不受限制的绝对权利,对土地的所有权规定下至地心,上至无限高,后来采矿业发展了,飞机上天了,法国用公法限制所有权,不允许下至地心,上至无限高,民法的所有权绝对原则演变为对所有权的限制原则,土地的所有权仅限于合理的地表,土地所有权的概念变了,条文也改了,民法自身也限制了土地所有权。所有权,在法国民法典当初,也包括滥用权,后来的民法判例禁止专以损害他们为目的行使权利(如判决专以挡住邻人阳光、?望的烟囱、围墙违法)。我国民法通则规定了禁止权利滥用原则(主要是第七条尊重社会公德,不得损害公共利益、扰乱社会秩序),就包括禁止滥用所有权。前苏俄民法公私法不分,规定了一些行政性规范,客观上也是由计划经济决定的。我国现在实行社会主义市场经济,区分公私法,按市场需求规定所有权类型,并不意味着不能规定三种所有权,而恰恰相反,我们的市场经济建立在公有制基础之上,就不能不规定国家所有权和集体所有权,资本主义民法没有规定,我们不能无视现实而不作规定。
反对规定“三种所有权”的另一个理由就是国家所有权的主体、客体无法明确规定,集体所有权的所有人不明确。这是一个需要实事求是分析的问题,完全肯定或完全否定都不符合实际。一方面,完全认为不明确不对,宪法规定城市土地属于国家所有,矿藏等自然资源属国家所有,属于集体所有的山岭、草原、荒地、滩涂等例外,其客体就很明确。集体组织在农村也是明确的。另一方面,认为完全明确也不对,诚如反对规定“三种所有权”的学者指出的那样,现行法律没有规定企业法人所有权,致使国家与国家出资到企业的财产归属不明确,农村集体组织的所有权由谁行使不明确,国家所有权由谁行使(现行法律规定由国务院代表)不明确。这些,是需要法律进一步明确的问题,不能因有不明确的方面就完全否认国家、集体所有权。那样的话,物权法不规定,宪法的规定岂不也要否定掉,所有的法律都不规定,怎么能行呢?
主张规定国家、集体、个人三种所有权,并不是简单重复民法通则的规定,要总结1986年之后的实践,进一步完善所有权体系。民法通则制定实施后的主要变化是:一、社会经济从发展有计划的商品经济转变为发展社会主义市场经济,随着政企分离,与计划经济相适应的国家财产所有权主体的惟一性和行使的统一性原则已不复存在,取而代之的是国家投入到企业的资产在公司制条件下证券化,由实物财产转化为股份所有权,物权法草案仍规定国家财产所有权主体的惟一性与行使的统一性,实属不合时宜;二、与公司制相适应,公司获得出资人实物财产的充分支配权,公司已享有实物所有权,国家与企业间的所有权与经营权两权分离原则已不适用,物权法应规定企业的法人所有权;三、国家对股份享有的所有权与企业对实物享有的所有权相应存在,传统物权法的一物一权原则如不作新的解释就不能适用,所谓新的解释就是国家对股份这一客体享有抽象的所有权,企业对实物享有具体的所有权,两种所有权基于两种不同的客体而存在,并不违背一物一权原则,如果仅着眼于实物,认为国家仍对企业实物财产享有所有权,企业就不能享有所有权,只能是经营权,是用旧理论束缚新发展,不适应股份化、公司化的社会主义市场经济的实际;四、公司制、股份合作制,除独资公司外,是混合经济形态,与此相适应,物权法应规定混合所有权类型,即除了三种所有权之外,还有第四种所有权类型———混合所有权,越南民法典就有混合所有权的规定;五、应该看到以往的国有企业实行国家所有,分级管理,后来又允许地方政府对所管企业征收地方税,国有资产有向国有及省、县所有转化的趋势,此类尚不成熟的问题拟留待物权法出台之后解决为宜,为保证物权法及早出台,立法暂不规定。
总之,我认为,物权法应在规定国家、集体、个人三种所有权的同时规定混合所有权。对所有权的行使原则应有所突破。
二、将物权法定改为不得随意设定
物权法定主义,在法国民法典及德国民法典中并无明确规定,但德国民法典草案理由书作了说明(物权法定思想)③。作出明确规定的,首先是日本民法典,旧中国民法典(台湾现行民法典)也有此规定。德国民法典体现物权法定思想,对物权采列举主义,日本、旧中国民法典明定“物权除本法或其它法律规定外,不得创设”,虽有清理旧物权以废除不符合社会需要的封建旧物权,保证交易安全的原因,但这一规定自始就过于僵化,为适应社会发展创设新物权的需要,依命令及判例创设新物权被认为不受物权法定规定的限制,称物权法定主义之缓和。
物权法定主义,强调法律之外,不得创设物权,自始就不够正确,源自于忽视社会发展,只着眼于立法当时的片面性,是概念法学的思维方式之产物。中国大陆自建国初废除国民党六法,实行土地及重要生产资料公有,改革开放后虽允许多种经济共同发展,但并不存在日本民法制定时那样的废除封建旧物权的任务,土地等不动产的公有(物权的创设主要源自土地所有制)基本排除了封建物权体系死灰复燃的可能性,通过创新物权不得违反社会公共利益和侵犯他人权益的禁止权利滥用的原则,足以保证交易之安全,贯彻物权法定主义的必要性颇值怀疑。
物权法定主义,在英美财产法中并不存在,在英美法,物权的创设原则上是自由的④,物权法定不像合同自由共存于两大法系之间,说明物权法定主义不具必然性,仅为某国特定历史条件的产物,在大陆法系也不具必然性,也不是每个大陆法系国家的民法典都作此规定,许多国家只是体现了对创设物权的谨慎态度,只是强调一般而言,物权的设立与内容应符合法律的规定,而创新符合社会需要的新物权从不在禁止之列。中国大陆物权法理应从中国实际出发审视有无规定物权法定主义之绝对条款的必要以及如何规定物权种类,强调一般依现行法律设定物权又不禁止创设社会发展需要的新物权的关系。
英美法何以不存在物权法定主义,因英美以判例为第一法源,判例
