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用地使用权出让合同的性质释解
用地使用权出让合同的性质释解
用地使用权出让合同的性质释解
根据我国《物权法》、《城市房地产管理法》及其他有关的行政法规和规章所构筑的制度,我国建设用地使用权的出让要经过三个阶段始能完成,即招标、拍卖或协议——签订出让合同——登记。显然,招标、拍卖和协议均是以要约和承诺为要件,以在招标人或出卖人与投标人或买受人之间设立以交付土地和出让金的请求权为目的的法律行为,亦即债权行为。而登记显然不能归为物权行为。因为登记是国家公职机关应申请人的要求,对物权变动双方的合意(并非单方意思表示)进行审查和记载并予以公示的活动,是个事实行为而非法律行为。这里的“合意”当然不是对设定某项请求权的合意,必须是直接以设定建设用地使用权为内容的合意。显然,物权行为一定是处于招标、拍卖、协议阶段与登记阶段之间。毋庸置疑,出让合同必定承载着物权契约的职能。关于物权契约对于是否承认在债权合同和物权公示之间存在一个独立的物权契约,我国学术界一直有争论。笔者认为,首先,物权合意是客观存在的,即便不考虑无因性问题,在以设立物权为目标的合同中关于标的物的确定、权利的内容和限制以及权利所承担的负担等皆为物权公示的核心内容,也当然是物权合意的应有之项。因此,建设用地使用权出让合同中有关土地位置、范围、空间,土地的用途、规划条件以及使用权的期限等皆为物权合意之内容。许多学者认为在我国债权合同加登记即完成不动产物权变动。然而在实践中这既不合理也难以贯彻。以房屋买卖为例,若以债权合同加登记作为房屋产权转移生效的条件,则无异于让房屋登记机关承担审查债权合同效力的责任。而事实上当债权合同订立之时房屋登记机关尚未介入,如何让其审查当时的双方意思表示是否真实?如何让其判断当时的交易条件是否公平?事实上登记机关只能对双方当事人前来进行的房屋产权过户的共同意思表示进行审查。而这个关于房屋产权过户的共同意思表示就是物权合意。其次,物权合意完全可能表现为具体的形式,即协议。比如在房屋买卖过程中,房产登记机关根据国家建设部《房屋登记办法》的规定,要求当事人双方共同申请,并填写“房屋所有权登记申请表”。申请表只记载双方身份信息、房屋的坐落、状况和交易的价款等,并无债权合同里的违约责任、交付条件和时间等。房屋登记机关对房屋上的权利变动内容的审查,主要依靠申请表的记载。因此,申请表便是物权合意的具体形式[8]。对建设用地使用权设立而言,只要将前述物权合意的内容予以公示,则建设用地使用权便完成了设立。意即建设用地使用权设立的充分条件是物权合意加公示。至于债权设立阶段的瑕疵,在物权完成设立之前可影响建设用地使用权出让合同的效力;在物权设定完成之后,则不应使之影响建设用地使用权。因为建设用地使用权在登记环节已经接受了必要的审查。若有足以影响物权成立的因素,在此环节应该能够被发现。若尚存某些缺欠,亦当是登记程序的完善问题。为了维护第三人的利益和物权交易安全,至少在一定的阶段上接受物权行为的无因性是必要的。
1.建设用地使用权出让合同应当解决什么问题
基于前述对于建设用地使用权出让合同应有性质的分析,笔者认为在建设用地使用权作为物权登记之前,当事人至少需要就两个方面的问题达成合意:一个是受让人从出让人处取得建设用地使用权的条件,包括应支付的对价、应完成的开发任务等;另一个是权利拥有者所应享受的权利和承担的义务以及受到的限制等。前者主要解决受让人履行了什么义务后才能取得物权的问题,后者主要解决物权人依法享有物权时受到那些具体限制的问题。前者是一个以取得物权为标的的独立的负担行为,既包含权利内容,也包含具体的义务内容。其一方当事人在向第三人转让权利义务时必须取得对方当事人的同意。后者是一个以行使物权为标的的处分行为的一部分,主要是对权利的具体限制,很难这说是约定了向对方当事人履行的义务。当后者的内容被登记之后,其一方当事人若向第三方转移权利,只要符合当时的法定要件,就不应再要求其取得对方当事人的同意。尤其是考虑到我国土地使用权代替所有权而发挥的基础性作用,更应着力维护建设用地使用权的标准化和自由流通性。这丝毫无损于建设用地使用权这一事关重要民生和国家利益的物权所应承载的社会责任。有关公共政策的意图完全可以通过债权合同的条件设置,以及普遍适用的规范性文件得到实现。依照目前的制度,我国建设用地使用权出让合同是在一份合同文件中同时解决出让人与受让人之间的债权关系,以及受让人行使其权利的物权关系。这在实践中造成一些困扰:一方面,有关出让人与受让人之间的债权内容,如出让金的交纳等事项在登记时已经履行完毕,再做登记毫无意义,徒增登记环节的审查工作量,降低登记效率;另一方面,倘若将一些专属于出让人与受让人之间债权关系的内容加入到物权登记之中,亦必使物权承载不必要的限制。尤其对于买受土地上所建房屋的第三人而言,土地权利的过多限制和不确定性可能导致其担负过重的成本乃至不合理的损失。物权的复杂化将对市场交易的安全和效率造成严重妨害。在民事法律行为中,债权可以很细致、很复杂,因为其只关乎特定相对人的利益。物权则应追求简单化、标准化,因为其面对的是社会公众。如果我们说合同就是当事人之间的法律,法律就是社会公众的契约的话,那么对物权,包括建设用地使用权的限制和负担自应尽量通过法律来设定。
2.我国目前建设用地使用权出让合同各条款的性质分析
我国《物权法》第一百三十八条列示了建设用地使用权出让合同的主要条款。以此为原则,前述建设用地使用权出让合同示范文本2008年版本进行了细化,其所含各条款从性质上可分为三类:一是债权合意性质的条款,比如,土地交付的期限和条件,建设用地使用权的出让金及支付期限,出让人未按时交付土地的责任以及交付土地不符合约定条件的责任,对争议解决方式的选择约定和对合同生效条件的约定等。这些条款所针对的事项仅存在于建设用地使用权登记之前,或仅在登记之前有约定的必要。二是物权合意性质的条款,比如,土地对有关公用事业的负担及条件,对建设用地使用权的期限的确定,对期满时续期未获批准时地上建筑物、构筑物和附属设施的归属的约定和未申请续期的处理方式的约定等。这些条款是对权利本身的限定,其意义或必要性及于物权登记后的整个权利有效期。另有一些条款也可归入此类,但其意义只存留于初期的土地开发建设阶段。如对土地开发的投资强度、建设规划条件、根据国家公共政策对宗地开发提出的具体要求等,项目的开工和竣工期限,以及对建设用地使用权的首次转让须完成的开发强度的约定等。有些条款同时应当作为债权合意和物权合意的内容,包括标的物确定条款,如确定土地的宗地编号、宗地面积、宗地坐落和界限范围等,土地用途确定条款,对用途改变的处理方式的约定以及土地使用权提前收回的条件。三是复述法律或法定职责的条款,包括建设用地使用权基本权能,政府对宗地规划的调整权,转让、抵押应办理登记的法定要求,法律关于续期的规定,法律对土地闲置的处罚规定以及对中华人民共和国法律的适用等。从上述各类条款的性质来看,只有第二类,即物权合意性质的条款是建设用地使用权登记应当必备的内容,因为其现实作用贯穿物权行使的整个期间,对任何取得该物权的人皆有约束意义。第一类,即债权合意性质的条款仅对物权登记之前的阶段具有实际意义。将之纳入登记事项徒增累赘,无甚价值。至于第三类,即复述法律规定或法定职责的条款,则既无必要也无益处。首先,法律的规定是对全社会具有普遍约束力的行为规范,其内容本就不应当由民事活动当事人自行约定。其次,市、县土地行政管理机关在建设用地使用权出让合同法律关系中的身份只是与相对人地位平等的民事活动当事人。倘若允许一方当事人对另一方当事人进行监管和处罚,民事法律关系焉能存在?质言之,这是合同的出让人一方在此民事法律关系中产生了角色上的错觉。由此看来,市、县土地行政管理机关在建设用地使用权出让活动中的行政管理者和民事当事人的双重角色,不仅带给社会极大的困扰,也让土地行政管理机关自己陷入混乱之中。此外,合同文本中的违约责任条款将土地行政管理机关的法定职权与民事约定混杂在一起,看似多了一重手段,实则没有必要,因为法定职责本就不受当事人约定的限制。而且这样做还可能引致司法权与行政权的冲突,因为民事规则以利益平等为原则,行政规则以管理与服从为表征。将本应属于行政规则的处罚手段变成民事合同的约定条款,极有可能被平等原则所冲击和改变。比如合同示范文本有关违约金的约定②,在该等情况下,违约金比例各定多少合适呢?我国民法规则中的违约金以损失赔偿为原则,过高则可由当事人申请而调整。受让人未如约开工和竣工,与出让人所受损失如何对应?倘若法院应受让人请求将该比例大大调低,则行政机关的管理目标便就此落空,其权威性亦必随之受损。
3.对建设用地使用权出让合同示范文本的修改建议
基于以上分析,笔者认为有必要对我国目前通行的建设用地使用权出让合同示范文本进行结构性调整,按照债权行为与物权行为的区分原则进行拆分,并剔除复述法律的条款和不当引用土地行政管理机关法定职责的条款。首先,将所有复述法律、行政法规、部门规章和地方性法规条款内容的部分以及引用土地行政机关法定职责的部分一概剔除,让建设用地使用权只受当时有效的规范性文件的调整和制约。这样做既维护了建设用地使用权出让合同的平等性,也维护了国家公权机关的权威性。其次,将债权合意的内容与物权合意的内容分别做成两份合同文件(部分兼具两者性质的条款当然可同时纳入两份文件)。前者只确立出让人与受让人之间的债权债务关系(债权合同),后者则只规定土地使用权的内容、所受到的限制和所承载的义务(物权契约)。两份文件可互相联系。比如,可将物权契约作为债权合同的附件。当债权合同的义务履行完毕时,则只需将物权契约进行登记。当然,这并不排除登记机关对之前负担行为包括债权合同履行情况的审查。再次,将违约责任重新设置。违约责任只在债权合同中设置,于物权契约部分则取消。若出现债权合同的违约,则依民法规则进行处理。若出现权利人对登记后的物权契约内容的违反,则由有权的行政机关行使行政处罚权;反之,若物权契约的内容遭受行政机关的干涉和侵害,则由权利人诉诸行政救济手段以维护其利益。在实现上述分拆后,市、县土地行政管理部门的角色亦随之而清晰可辨。在债权合同关系中,该机关仅是平等的合同当事人;在物权契约登记后,包括其在内的所有相关的行政机关都是依法履行职责的监督管理者。在此基础上,可进一步探讨更大范围内的制度改革,比如将与土地使用权相关的政府部门职责进行调整,由不同的行政机关分别承担土地使用权出让人和土地使用权市场监管人的职责。毕竟,土地使用权出让人和监管人所应追求的价值目标是截然不同的。又比如将建设用地使用权的具体内容进行调整,把土地使用权出让价款拆分为出让金和年租金,前者列为债权合同的义务条款,后者则归入物权契约的负担内容。笔者相信,以建设用地使用权出让合同文本的调整为契机,可以理顺很多制度上的含混和矛盾。当于国有建设用地使用权出让价款总额 ‰的违约金,出让人有权要求受让人继续履约。”第二款为“:受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的,每延期一日,应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额 ‰的违约金。”
