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初论受害人同意
初论受害人同意
初论受害人同意
受害人同意是侵权行为法的一项重要法律原则。古罗马时期就有“经同意的行为不为违法”的法谚。今天，世界上许多国家的民法典对此都有规定，受害人同意仍然是侵权法的重要制度。由于我国侵权法理论研究起步较晚，对受害人同意少有提及，立法上也未做规定，这不能不说是一个缺憾。本文从受害人同意的内涵、立法例比较、效力基础和范围等几个方面对受害人同意作初步分析。
一、受害人同意的内涵分析
同意，从语义上讲，是指某人对某一事实或者行为作出的允许或者承认，是一种意思表示。在侵权法上，受害人同意就是受害人对其受害作出的允许或者承认。按同意的时间顺序看，受害人同意可分为受害之前的同意即预先的同意，侵害进行中的同意和受害后的同意。受害后的受害人同意就是在损害结果发生之后，受害人自愿承认并接受该受害结果，而免除侵害人的责任，实为责任的承担问题，而不涉及侵权行为在法律上的性质，不属于侵权行为法上通常所指的受害人同意范畴。只有在侵害后果产生前的受害人同意才能对侵害行为产生实质的影响，为侵权行为法上的受害人同意。鉴于此，我们可以对受害人同意作如下定义：受害人同意就是受害人对将来发生的损害作出的自愿承担的意思表示。
受害人同意应当具备以下要件始为成立：
1、受害人同意须为预先作出，这是时间上的要件。所谓预先作出，就是在损害结果发生之前作出，受害人同意必须先于损害作出，可以是受害人在侵权行为实施之前，也可以是在侵权行为实施时作出，只要在损害结果发生之前概无不可。在损害后果发生之后，受害人作出的承担损害后果的意思表示，如前所述，不得认为是受害人同意，仅为责任的承担而已。但须注意，受害人的这种同意可能发生与受害人同意相同或相似的法律结果。
2、受害人同意必须明确表示。受害人同意应当足以为外人知悉把握，即须达到一定明确程度才能成立。受害人同意明确指有明确的表示形式。受害人以口头或者书面形式作出的同意，足以使外界得以明示，称为明示同意，此为受害人同意的普遍形式。受害人同意是否可以采用默示形式，各国法和学理上争议颇大。德国法和英美法承认受害人同意得以默示形式成立，而法国法则不承认默示受害人同意的效力。我国学者意见不同，持否定说的学者认为，“在默示形式下，受害人一般只有意识到并实际承担了危险，但不希望损害结果的发生，受害人同意是过错的，但并不能以此完全排除加害人责任，所以不能依推定方式来判断受害人已经同意。” 持肯定说的学者认为，“符合法律要求或者民事习惯的受害人默示的意思表示亦可得到承认”。 我们认为，受害人同意一般情况下应该明示，但依据受害人的行为足以表明其对损害结果表示接受，采取推定方式亦无不可。“如足球运动员被认为是对未来在正常比赛过程中所将遭受的任何伤害给予了默示的同意。至于推定受害人之同意，只有在极其特殊的情况下才能进行。对一个失去知觉的病人实施手术的情况就是大家极其熟悉的例子。” 但承认默示的受害人同意应以不违背法律规定和严重破坏公序良俗为限，并允许受害人可以正当理由予以抗辩。受害人同意可以为单方意思表示，也可以是免责条款形式。但免责条款形式的受害人同意仅仅指受害人为要约人的为限，受害人为承诺人的免责条款不应列入受害人同意，尽管该免责条款中也有受害人同意的内容，但是这种同意只能算作免责条款。其次，受害人同意的相对人应当明确，即为特定。但并非仅指相对人是具体的某个人，对于特定的多数人，或者依受害人的意思可以确定相对人的亦无不可。
3、受害人同意的内容为对将来产生的损害后果的承担，从而免除侵害行为人对该项损害后果的责任。将来产生的损害应包括确定的损害和不确定的损害两种。确定的损害就是将来发生的及于确定权益的损害，如杀死一头牛，烧毁一件家具等。不确定的损害是指将来可能发生的及于有限范围内的不特定权益的损害，即危险。对于受害人同意应包括将来确定的损害并无争议，仅于不确定的损害上意见极不一致。有的学者主张，如果受害人仅认识到危险的存在，但不希望自己蒙受损害不能视为受害人同意。 有的学者认为，受害人同意应包括受害人接受危险和危险将要造成的损害。 我们认为，受害人同意在一般情况下为接受确定的损害，在某些情况下，对接受危险也同样适用。首先，受害人同意在损害发生之前作出，该损害只能是可能的损害，其确定性不应排除危险在外。其次，危险的承担，应以受害人能预见的范围为限度，是以仅与确定损害在确定程度上有些许差异，然而在实务中则可以不予考虑。第三，在许多情况下，受害人同意往往是针对概括损害作出的，要求受害人和侵害人用同样标准数据确定损害是不可能的。因此，应承认受害人同意包括对危险的接受，但应以受害人能够或者已经预见为限。
4、受害人同意应当真实、自愿。受害人同意必须出于本人的真意。凡因欺诈、胁迫、错误作出的同意之意思表示，非为本人的真意，应为无效，即不得认定为受害人同意；另外，应当注意受害人同意作为一种意思表示，应以同意人有行为能力为前提，缺乏行为能力的受害人作出的接受损害的意思表示，不能认为是受害人同意。
二、受害人同意的立法例比较
受害人同意，在我国法上没有规定，在其他国家，法律规定也不相同。在德国法、前苏联、瑞士法和奥地利法中，受害人同意是被认为一种正当理由的。受害人同意他人实施本应为非法的行为，则称为阻却该行为违法性的正当理由，对于行为造成的损害后果，行为人不负法律责任。受害人同意，就是对自己权利的抛弃，对他人的授权。正如有的学者指出，“作为或不作为的非法性可以经受害人同意而免除。” 我国学者也曾指出，“受害人对其财产权的同意，性质上等同于放弃其财产。” 法国法、比利时法认为受害人同意不构成侵害人的正当理由抗辩。即使受害人明确请求他造成损害，也并不因此免除他的注意义务，否则仍认为他有过错而构成侵权。受害人同意则可以认定受害人有过错，因此影响侵害人的责任。请求损害则为故意的过错，接受危险则为过失的过错。英美法上，受害人同意在故意的侵权行为下以“受害人同意”的名义出现，在过失的侵权行为下以“自负风险”的名义出现。 前苏联法上，行为的不法性可以经受害人同意而免除。可见，前苏联与德国法的规定基本一致。
法国法、比利时法，认定受害人同意为受害人之过错，依此适用过失相抵原则。但认定受害人同意为过错，理由尚不充足。并且认定受害人同意为过错，也难以区别为故意还是过失，若为过失，程度如何也难以认定。在法理上，受害人同意和受害人故意是有区别的，受害人故意是受害人明知而积极追求损害后果，是自己导致损害，侵害行为人没有损害的任何过失，对其而言，实为意外。受害人同意情况下，则为加害人以其意思实施侵害行为造成损害后果，并不排除加害人的意思表示在内，而受害人并非完全主动，侵害人有其充分的行为自由。受害人同意和受害人过失的区别更是显而易见。因此，受害人同意无法区分为受害人故意或者受害人过失。在受害人同意的情况下，适用过失相抵原则难以令人信服。德国法、奥地利法、前苏联法，视受害人同意为他人实施非法行为的授权，直接否认此时侵害行为的不法性，在免除行为人的责任上更为彻底。有的学者指出，“作为和不作为的非法性可以经受害人同意而免除。” 受害人同意作为一种授权也即是对自己权利的抛弃，“如果受害人同意有损于公共秩序或者不符合正当行为，即影响了不能让与的权利，那么这一同意即为无效。”
英美法，就故意的侵权行为，受害人同意严格来讲不是一种抗辩，因为根本谈不上构成侵害。对过失的侵权行为 ，“自负风险”意味着受害人对进入受损害的境地是自愿的也是事先对情况完全了解的，这样做了，则说明他准备免除行为人的谨慎注意义务。因此，受害人同意构成对侵权行为的抗辩，具有德国法上受害人同意相近的效力。
由上述可见，各国法对受害人同意的效力规定并不相同。在具体的效力基础和作用机制上，德国法、前苏联法采权利抛弃说，也即行为授权说。法国法则采过错说，以过错相抵免除行为人的责任。英美法则采抗辩说，以受害人同意作为一种正当理由免除行为人的责任。虽然在对侵权行为人的最终责任的处理结果上有惊人的一致，都可以免去侵害人的法律责任，但对侵害行为本身的效力则大不相同。德国法和前苏联法以及英美法上，受害人同意具有阻却侵害行为的不法性的完全效力。法国法上，受害人同意仅证明受害人具有过错，而不排除侵害行为的不法性。因而在最终对侵害行为人法律责任的影响上，受害人同意的效力大不一样。我们认为，受害人同意的效力基础问题是值得探讨的。
三、受害人同意的效力基础探讨
受害人同意的效力基础，即有关受害人同意的法律定位问题，各国立法和判例学说对此有不同的解释。一为权利抛弃说，德国法、前苏联法采之，我国学者也支持此种观点。二是受害人过错说，法国法、比利时法采之。英美法则采第三种观点，即加害人抗辩说。对于第三种观点，前文已有论述。我们赞成权利抛弃说，但该观点也有一定不足。权利抛弃并非绝对，不等于权利消灭。惟于此时，受害人将其权利致于侵害人的行为自由范围之内，视为该权利脱离法律保护之外，但不得认为受害人丧失了该权利。并且该同意仅对同意相对人有效。对于人身权，因其具有不可抛弃性，难以解释受害人同意适用的基础。所以将权利抛弃说修正为权利处分说，更为妥当。我们认为，受害人同意的效力基础应考虑以下方面：
权利自由。权利自由是私法自治原则的基本内容，是私法精神的核心体现。权利自由就是民事主体自由行使其权利，除法定情形外不受任何干涉。自由行使权利当然包括权利处分自由，权利人自由处分其权利，法律必然予以肯定。受害人同意他人侵害其权利而免除他人之责任，是权利人处分其权利的行为之一种，应为法律肯定。应当注意，受害人同意须具有两个要件：一为同意人应为处分权人；二为该权利可以依法处分，不可处分之权利则不在受害人同意范围之内。权利自由是受害人同意产生法律效力的首要基础，而起最直接决定作用的是权利处分自由。
权利滥用。权利滥用是权利自由的相对方，即为权利自由的限制，出现于权利自由之后，权利自由并非绝对，应以权利行使不侵害他人利益为限，否则视为权利滥用，行为人须依法承担责任。行为人权利之范围以他人权利受保护范围为界限，不得突破该界限。受害人同意，置其权利处于法律保护范围之外，处于行为人行为自由范围内，因而，受到行为人侵害的，法律不认为该行为违法，就依然合法，行为人不构成权利滥用，自无侵权责任可承担。受害人同意在一定程度上扩大了行为人行为自由的范围，解除了法律对行为人行为自由的限制，使行为人得在此范围内自由行为，而无侵权发生。这无疑为受害人同意的法律效力奠定了坚实的基础。但受害人同意赋予的是加害人的行为自由，并非受害人对其权利的抛弃，仅在同意的范围内，对受害人的权利保护加以限制。侵害人不得滥用其被赋予的自由，而致同意人于不利之地。故此，受害人同意以加害人故意和重大过失为例外。
利益量衡。私法自治原则日益受到限制，民法由权利本位向社会本位模式进化，个人自由和社会自由，个人利益与社会利益受到同等重视，任何人不得专以损害他人为行为，这称为法律的一般原则。利益衡量与保护是民法规则设立的一般立法的目的和功能。侵权法重要功能之一就是利益平衡。使因侵权行为造成的一方利益的不合理减少得以弥补。利益平衡最能体现平等保护双方当事人利益之要求。权利人处分其权利，不能因为权利处分有利于他人而要求受益人承担对其之补偿义务。同样行为人也不能利用权利人赋予之自由而侵害同意人的正当权利。受害人同意在违背社会公共利益时，受害人同意因之无效。此时受害人同意行为本身违法，所以不可能发生法律效力。
法律价值趋向。民事权利只有纳入法律范畴，才能产生法律上的效果。权利义务在法律上的取向，即是法律的价值趋向。法律依其价值趋向，实现对社会主体的权义分配，以规范社会主体的权利自由和义务负担。在私法自治和私权绝对原则支配下，处分权利的行为绝对有效，受害人同意在法律上发生完全效力而无例外。在严格义务本位下，行为人行使其权利不得违反其应尽之义务，凡违反义务的行为应承担法律责任，故受害人同意为无效而无例外。在社会本位下，私法自治和权利自由受到限制，权利不得滥用，个人自由不得损害社会公共利益，因而受害人同意在一定范围内产生法律效力，而超越限度的则为权利滥用，为法律所禁止。
四、受害人同意的效力范围
受害人同意的效力范围，就是受害人同意及于免除加害人责任的范围。一般认为应严格以受害人同意的限度和范围为标准，超出该限度和范围的，对受害人同意无效。加害行为人可在受害人同意的范围内而不承担法律责任，超出受害人同意的范围实施侵害造成其他损害的应当承担法律责任。于受害人同意为确定损害时，则确定受害人同意的效力范围极其明确，认定简便。然在受害人同意为不确定损害时，确定受害人同意的效力范围则极为困难。此时，为限制加害人利用受害人的同意而于受害人不利，保护受害人的正当利益，确定受害人同意的效力范围应以受害人的预见程度为标准，要综合考虑受害人同意时的预见能力、同意时的情势、加害人应尽的注意义务及加害人的过错等因素，不得推定同意的是一切损害，应坚持公平、客观的判断标准。
受害人同意对同意人（受害人）和同意相对人（加害人）有法律效力，加害人得以受害人同意对抗受害人，免除其加害责任承担。关于受害人同意对第三人的关系问题一般以受害人同意仅于当事人之间有效而无域外效力，否认对第三人的影响，因而，很少有对此进行研究的。实则，受害人同意无对外效力是相对而言的，它必然对第三人产生一定程度的影响。
受害人同意对同意相对人的代理效力。受害人同意对特定相对人发出，原则上对第三人无效。在特定相对人的代理人代其实施侵害行为时，该代理人实为同意相对人服务，应视为该同意相对人本人的行为，同样适用受害人同意，但依法不得代理的或者有禁止约定的除外。同样的，受害人同意对相对人的辅助人、雇佣人、代表人实施加害行为的，也具有相同的法律效力。
加害人实施加害行为，同时侵害第三人的权利时受害人同意的效力。加害人的加害行为直接侵害第三人的权利的，受害人同意不具有对抗第三人的效力，也即加害人不得因受害人同意而被免除责任。在加害人行为间接侵害第三人权利时，受害人同意是否对该第三人发生效力，应当具体分析。第一，间接侵害第三人债权时，债权人能否要求侵害人承担损害赔偿责任，取决于能否以受害人同意对抗之。在侵害人在明知会侵害第三人债权时，构成积极侵害债权，受害人同意对该第三人无法律效力，应承担对该第三人的损害赔偿责任。同时，同意人亦对第三人承担连带赔偿责任。在侵害人不知第三人债权存在，经受害人同意实施加害行为侵害第三人权利的，加害人得以受害人同意而免除对第三人侵权责任。但债权人可以要求加害人返还因加害行为所得之现存利益。债权人于实施加害行为之前，得通知加害人撤消债务人作出的受害人同意。债务人怠于行使撤消权利的，不得要求加害人承担任何责任。第二，间接侵害第三人物权的。受害人同意对其财产的损害，而于该财产上存在第三人的物权时，加害人基于受害人同意实施加害行为，侵害该第三人物权，此时受害人同意对该物权第三人是否有法律效力，要具体分析。在加害人明知第三人物权存在而实施侵害行为的，加害人应对第三人承担赔偿责任，同意人承担连带责任，受害人同意对第三人无效。加害人不知第三人物权存在时，侵害行为造成第三人物权损害的，物权人得以物权之标的享有优先权利，同意人负连带责任。物权人在受害人同意作出之后，有通知同意相对人撤消同意的权利。受有通知后，加害人仍实施加害行为的，应负完全之赔偿责任。物权人怠于行使撤消权的丧失请求加害人赔偿损失的权利。第三，间接侵害第三人的其他权利。加害人的行为造成受害人损害，导致受害人不能履行法定义务的，如受害人的抚养义务，纳税义务、赡养义务等，受害人同意原则上不能免除加害人的赔偿责任，但应以义务人不能履行义务为前提，并且以其所获利益为限承担责任。但加害人明知会损害第三人权利的除外。
五、受害人同意的效力的例外
受害人同意的效力不应绝对，否则将有不可避免被滥用的危险，从而损害他人或者社会利益。为克服加害人恶意利用受害人同意损害受害人利益使之陷于困境，也有限制受害人同意适用范围之必要。参照各国立法例及学说判例，受害人同意应有下述例外：
加害人故意或重大过失。大多数国家立法规定，受害人同意于加害人故意或有重大过失时无效，加害人不得以受害人同意而不承担法律责任。有的国家立法规定受害人同意不适用于加害人故意之情形，对加害人重大过失并无考虑。德国法规定，任何人不得专以损害他人权利为目的行使自己的权利。故意侵害他人合法权益，为恶劣之不法行为，应当受到法律的制裁，于民事上，在受害人主张救济时，是为加害人严重违背其应尽的义务，主观恶性大，与故意同样为法律所禁止，即使有受害人同意也不能因此而免除加害人的责任。设定受害人同意于加害人故意或重大过失时排除适用，旨在避免加害人对受害人同意的恶意利用。但应特别注意在加害人已支付对价或者加害人行为为法律所支持的除外。
人身权。民事权利可总括为人身权和财产权两大类。受害人同意在侵害财产权时普遍适用，争议不大。财产权，权利人可以自由处分，受害人同意自为受害人对其财产的处分，应为有效。受害人同意适用于人身权时，意见相去甚远，持否定意见的主张占有一定优势。德国法上认为，“在杀人或者伤害不能被某些正当理由，如外科手术或者体育运动证明是合理的情况下，这些行为即使得到了受害人同意也仍然是非法的。” 我国有学者认为“受害人对其人身侵害的同意一般不宜作为免责事由，因为人身权和主体不可分，不能由权利人转让和抛弃。受害人自愿要求侵害其人身权的，通常构成对公共秩序和社会道德的违背” ，仅承认在特殊情况下，受害人同意的适用。我们认为，就人身权而言，除身份权外，其他人身权利，权利人均可使之处于法律保护之外，并不违反法律或者违背社会道德。尤其应当看到受害人同意仅对当事人有效，一般不影响加害人对社会或者第三人应承担的法律责任。如隐私权，权利人可以不主张使之公开，并无不妥。对于生命健康权，因其重要性，法律规定予以强力保护，任何人负有保护他人生命健康安全之义务，违反该义务侵害他人生命健康的要承担民事责任甚至刑事责任。对于刑事责任，受害人同意，于侵害人身健康时不影响加害人承担责任，此为刑法之通说。 对于民事责任，受害人同意应当适用，这是侵权行为法发展之趋势，也为当今立法所肯定，对于人之最高权利-生命权，受害人同意亦有适用之余地，已有多个国家法律规定了安乐死。总之，我们认为，受害人同意原则上应当适用于人身权，但违背社会公序良俗的除外。
社会公序良俗。我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。因此，我国学者认为，受害人同意不得损害社会公共利益和违反社会公德。各国民法大都明文规定民事行为不得违反公序良俗，否则无效。 一般也规定受害人同意违背公序良俗的，不产生法律效力。德国法规定，受害人同意有损于社会公共秩序或不符合正当行为，即为无效。前苏联学者指出，受害人同意与社会主义的公共生活规则相抵触，那么其作为和不作为就是非法的。《匈牙利民法典》第342条第2款规定，“由于受害人同意而造成损失，如其损害未违背或危及社会主义利益。则不予赔偿损失。”这从反面规定了受害人同意不适用于违背社会公序良俗的情形。受害人同意不得违背社会公序良俗，重在保护社会公共利益，而非保护受害人的利益。
注释：
《外国民法论文选》，中国人民大学法律系编，1984年5月第1版，第351页。
《外国民法论文选》，中国人民大学法律系编，1984年5月第1版，第351页。
张新宝：《中国侵权行为法》1995年版，第402页。
