推荐阅读：摘 要：民法总则虽然不宜再沿用民法通则一字排开地规定财产所有权、与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权、继承权等类型，但并不可将民事权利的规范完全交给民法典的各分则编，而是应当设置民事权利的一般规则，其规范范围受制于民法总则的体系及其章节
摘 要：民法总则虽然不宜再沿用民法通则一字排开地规定财产所有权、与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权、继承权等类型，但并不可将民事权利的规范完全交给民法典的各分则编，而是应当设置民事权利的一般规则，其规范范围受制于民法总则的体系及其章节内容，受制于民法典所规制的内容，受制于民法典奉行的理念、指导思想。民法总则不但应规定民事权利的设立及行使不得违背公序良俗原则，应当遵循诚实信用等原则，而且应就期待权、抗辩权的构成、类型、效力等内容设置必要的规范。即使民法总则乃至民法典无法将所有的民事权利规范收拢在怀，也不可盲目地高倡“法不禁止即自由”。
关键词：民法总则;民事权利;规范;期待权;抗辩权
作者简介：崔建远，男，清华大学法学院教授、博士生导师，长江学者特聘教授，从事民商法学研究。
基金项目：国家哲学社会科学基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”，项目编号：13AZD065
一、不宜沿用《民法通则》设置民事权利规范的模式
《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）专设“第五章 民事权利”一章，宣示财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权皆为中国现行法承认并予以保护的民事权利。紧随其后的“第六章 民事责任”，不但确定了违约责任和侵权责任，而且扩张了民事责任的责任方式，将德国法系中本属物权请求权的救济方式纳入民事责任的体系之内。这在逻辑上使得民事责任当然成为民事权利保护的法律制度及措施。
与此不同，制定《民法总则》面临的背景是，《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）、《婚姻法》、《继承法》均已颁行多年。如此，《民法总则》再沿袭《民法通则》对待民事权利的立法技术，肯定费力不讨好。一是这不符合能够进入民法总则的民法规范的两项资格条件，不伦不类;二是若规定物权则无论如何都会差于《物权法》，若规定合同债权则无论如何都难以与《合同法》比肩，若规定侵权责任则无论如何都简陋于《侵权责任法》等;三是不当得利、无因管理在现行法上倒是过于概括，缺乏可操作性，亟待丰富，只是它们却远离民法总则，应当尽可能科学的《民法总则》不应规定它们。
但是，这绝不是在说《民法总则》不可染指民事权利，而是旨在呼吁：民法总则编中设置民事权利的规范，应当采取另外的模式。
二、民事权利规范的设置模式受制于《民法总则》体系
1. 法律行为一章对于民事权利是否进入《民法总则》的影响
《民法通则》是否规定法律行为，在当时存在着不同意见，但时至今日，未见有人反对《民法总则》规定法律行为。法律行为作为法律事实，本质上要引发民事权利、民事义务及其关系。其中的民事权利，不但包括债权、物权、知识产权等基本的民事权利，也伴随着形成权、抗辩权等作用性的权利。如果说债权、物权等基本的民事权利因《民法典》分设合同法编、侵权法编、物权法编而自然有其所在的位置，《民法总则》无须重复规定，以免叠床架屋，那么，形成权、抗辩权则不然，至少现行法对于形成权、抗辩权的规定十分简陋，不敷使用，在这种背景下《民法总则》就它们设置一般性的规则，十分必要。即使《民法典》在有关分则编规定了某些形成权、抗辩权，也不妨碍《民法总则》规定它们的一般性问题。
2. 《民法总则》与救济权规范的所在位置 民事责任制度是否进入《民法总则》，看法不一。有观点认为，合同法编设置缔约过失责任和违约责任，侵权法编规定侵权责任，不当得利返还义务违反的责任和无因管理义务违反的责任显然不是通过“提取公因式”途径形成的民法规范，这样，不同类型的民事责任被分散到《民法典》有关分则编中去了，《民法总则》便无必要规定民事责任了。
与此相反的意见则认为，《民法总则》可以、也应当规定责任的种类、责任的竞合、责任的聚合、免责条款，也可以规定民事责任与行政责任、经济法上的责任之间的关系及法律适用规则。
之所以规定民事责任的种类，首先是因为它不违反能够进入《民法总则》的民法规范应是“提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范”这项规格要求，其次是因为现行法凸现了违约责任、缔约过失责任、侵权责任，却对不当得利返还义务违反的责任、无因管理义务违反的责任未加规范，学说对此亦重视不够。在这种背景下，《民法总则》明确民事责任的种类，显然具有积极价值。
之所以规定民事责任与行政责任、经济法上的责任之间的关系及法律适用规则，首先是因为它不违反能够进入《民法总则》的民法规范应是“提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范”这项规格要求，其次是因为经济法上的责任还在发展过程中，它与民事责任之间的关系也是如此，但是现行法及其学说对此却暧昧不清，甚至理论分歧严重，妨碍了法律的正确适用。笔者认为，经济法上的责任，不应是民事责任和行政责任的“拼盘”，没有自己的质的规定性及其本质属性，而应构建不同于民事责任、行政责任的独特的责任及其体系。在笔者看来，（汽车）召回、惩罚性赔偿、补种树苗等责任应为经济法上的责任。如此，经济法上的责任与民事责任的聚合难以避免，《民法总则》对此应予正视。
如果以上论述能够站得住脚，《民法总则》设置民事责任一章，那么，由于民事责任的对面是救济权，而救济权为民事权利的一大类，《民法总则》设置民事权利一章便顺理成章。
三、民事权利规范的设置模式受制于《民法典》的体系
1. 《民法总则》与人格权规范的所在位置
人格及人格权作为民事主体构成的内在元素必须受到《民法典》的重视，这是民法人的共识。不过，在人格权规范的设置模式上却意见不一。有学说力倡人格权单独成编，理由是人格权独立成编符合民法典体系结构的内在逻辑、是中国民事立法宝贵经验的总结，已被实践证明是先进的立法经验。[7]（P427以下）有观点固守传统民法关于人格权由民法总则设置的模式，从人格权与人格相始终、人格权是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之间关系上的权利、人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分等角度证成人格权应当留在民法总则。[8]（P15）人格权在现代法上向宪法权利回归，人格权的保护不再囿于民法规范本身，若将人格权在民法典中独立设编，表面上突出了对人格权的保护，实质上使人格权降格减等，使其从宪法权利沦落为由民法创设的民事权利。这种做法完全隔断[9]（P308-311）了在自然人基本权利的保护领域、民事司法直接向宪法寻找裁判规范依据的进路，完全否定了被宪法直接赋予自然人的许多被视为“公法权利”的人格权获得民法保护的可能，所以，民法应当担负起对自然人人格权保护的任务，在必要时也应当将具体的人格权益予以权利类型化处理。但不应将人格权在民法典中单独设编，而应在《民法总则》中的自然人一章专设“自然人人格权保护”一节。
在这种背景下，需要全国人民代表大会常务委员会拍板，如果决定人格权单独地成为《民法典》的一编，则《民法总则》无须设置人格权和身份权的规范;如果全国人大决定人格权和身份权不单独地作为《民法典》的一编，则《民法总则》必须设置人格权和身份权的规范，并且，《民法总则》要反映21世纪的新理念，尊重人格和自由，就更应设计详细的人格权规范。
2. 《民法总则》与亲属法是否为《民法典》一编
就好比人格权与《民法典》及《民法总则》之间的关系，如果沿袭几十年来婚姻法学关于《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为《婚姻法》）独立于民法的理论，加上《婚姻法》对于身份权的调整不够全面，那么，《民法总则》非常有必要规定身份权。如果采纳亲属法为《民法典》的不可或缺的组成部分的理念，《民法典》将“亲属法”作为一编，那么，《民法总则》设置身份权的一般规则便有其合理性。
四、民事权利规范的设置模式受制于《民法典》的理念、指导思想
不但有形的制度设计模式影响着《民法总则》对待民事权利的态度及处理方式，已如上述，其实，《民法典》及其编纂的理念、指导思想可能在更深的层面左右着《民法总则》是否规定以及如何规定民事权利。
其表现之一是，理念、指导思想的不同导致《民法总则》承认的权利类型会有变化。例如，沿袭潘德克顿学派及《德国民法典》的理念、思路及学说，物权与债权的界限分明，优先权难有存身之地。与此不同，立足于中国实际，优惠保护消费者的利益，便利普通百姓设立物权，反映和固定新型财产形式，《民法典》及《民法总则》认可的权利类型及生成方式、阶段便会具有自己的特色。例如，《物权法》对于土地承包经营权、地役权、动产抵押权、浮动抵押权的设立没有采取登记生效主义（第127条第1款、第158条、第188条、第189条），使得这些权利的物权效力减弱了些许，在一定程度上模糊物权与债权，这为优先权的存在且规模化提供了空间。
其表现之三是，《民法典》若采取涵盖广泛的财产权理念和模式，则《民法总则》适用的财产权的类型就丰富多彩，并应尽可能地创设与之相适应的全新的至少是较新的规制原则及规则;反之，如同《德国民法典》基本上限于有体物及其物权的调整那样，《民法总则》规范的权利种类就相对减少，限制、保护的原则及规则也大体上沿用《德国民法典》的旧制。
其表现之六是，注意到侵权法催生民事权利的机制及机理，《民法总则》设置的制度及规则不应是堵塞侵权法催生民事权利的道路，而应是铺平道路，提供空间。在这方面，隐私权等人格权的诞生及成长的经验值得总结，应为《民法总则》乃至《民法典》所重视。
其表现之七是，无论如何努力，《民法总则》乃至《民法典》设计的民事权利规范不可能是穷尽一切的，不可能是终极定型的，更不得成为社会生活和生产的桎梏。有鉴于此，《民法总则》除了明文规定民事权利的类型、构成、效力外，应当最大限度地尊重、保护甚至激发民事主体的主观能动性，在法律行为领域充分发挥意思自治原则的作用，允许民事主体在不违背公序良俗的前提下创设债权，以实现其利益;再就是充分利用期待权等机制，在债法、物权法等领域承认并保护正在生成中的权利和法益。
五、《民法总则》可设置期待权、抗辩权等民事权利的一般规则
1. 概说
《民法总则》关注、关怀、规制、保护的民事权利，应当是全部的而非部分的民事权利，但因《民法典》分则编会分别设置物权制度及规则、债权制度及规则、知识产权制度及规则（若进入《民法典》的话）、继承权制度及规则等，《民法总则》就不宜直接规定以权利的效力范围作区分标准的民事权利。但这不妨碍《民法总则》把以作用为区分标准的民事权利直接设置规范，也不妨碍《民法总则》直接就生成过程中的某些权益设置规范。期待权、抗辩权便属于此类。
2. 《民法总则》有必要设置期待权的一般规则
《民法总则》会设置附停止条件的法律行为、附始期的法律行为，在所附停止条件尚未成就时，在所附始期尚未届至时，当事人应当享有期待权。[12]（P406以下）[13]（P59-65）
如果《民法典》甚至《民法总则》创设取得时效制度，则时效取得占有人在时效期间届满前的法律地位，因其具有一定的确定性，具有独立的权利技能，应收法律保护，故而构成期待权。[13]（P67-69）
预告登记权利人在将来的权利取得、权利顺位利益等方面均有制度保障，应构成期待权。[13]（P86-87）以登记为生效要件的物权设立，在尚未登记时，受让人应享有期待权。
理论所承认的上述多种类型的期待权，在中国现行法上并非清楚明白，大多是暧昧不清的。《民法总则》就期待权的一般规则予以明确，既符合能够进入《民法总则》的民法规范的规格条件，又具有实用价值，何乐而不为呢！
3. 《民法总则》有必要设置抗辩权的一般规则
抗辩权的应用价值极高，被运用的机会很多，但其构成、类型、效力发生的前提条件、与抗辩的联系和区别，在现行法上并非明确无疑。这显然不适应实际生活的需要，应予改变，《民法总则》设置抗辩权的一般规则，明确抗辩权的构成、类型、效力发生的前提条件，显现出抗辩权与抗辩的联系和区别，是必要的。
六、民事权利规范的局限性及其处理原则
对于《民法总则》乃至《民法典》的这种短板，法律人应取什么态度？一种观点是套用西方法谚，“法不禁止即自由”，只要《民法总则》乃至《民法典》未设规定的，便都是自由而行的。对此，笔者不敢苟同，理由如下：
首先，意思自治原则须受公序良俗等原则的限制，乃公认的理念。在当事人设立的民事权利违背物权法定、“人格权法定”、公序良俗时，尽管此类约定完全出于自愿，法律也不会予以支持，恐怕这为多数法律人的意见。
其次，“法不禁止即自由”中所谓禁止性法律，是仅指具体的禁止性规范，还是包括依据公序良俗、公平正义等原则推导出某项行为应被禁止？界定的不同，直接影响到“法不禁止即自由”能否成立。
如果是指后者，则禁止当事人广泛地设立民事权利及行使方式，乃中国法律的应有之义。因为中国现行法都设置了公序良俗、公平等项基本原则，当事人设立的民事权利及行使方式违反公序良俗、公平等项原则时，不应当得到法律的支持。在这种语境下，所谓“法不禁止即自由”，意在说明：中国现行法尚无禁止当事人设立民事权利及行使方式的规定，因而，只要当事人有了此类约定，就应当有效。笔者认为，这是不能成立的，因为公序良俗、公平等基本原则就是禁止某些关于民事权利及其行使方式的约定的法律规范。
参 考 文 献
[2] 崔建远主编：《合同法》（第3版），崔建远执笔，北京：法律出版社，2003.
[3] 崔建远：《合同法总论》（上卷）（修订版），北京：中国人民大学出版社，2011.
[5] 崔建远、韩世远、申卫星、王洪亮、程啸、耿林：《民法总论》（第2版），崔建远执笔，北京：清华大学出版社，2013.
[6] 吴从周：《权利失效之要件变迁》，载《月旦法学教室》2006年第49期.
[7] 王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社，2008.
[8] 梁慧星主编：《中国民法典建议稿附理由?总则编》，北京：法律出版社，2004.
[9] 尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，北京：法律出版社，2010.
[15] 梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995.
